https://isfahanbar.org/ Fri, 19 Apr 2024 07:26:36 GMT استوديو خبر (سيستم جامع انتشار خبر و اتوماسيون هيئت تحريريه) نسخه 3.0 https://isfahanbar.org/skins/default/fa/normal/ch01_newsfeed_logo.gif https://isfahanbar.org/ 100 70 fa نقل و نشر مطالب با ذکر نام پایگاه خبری کانون وکلای دادگستری اصفهان آزاد است. Fri, 19 Apr 2024 07:26:36 GMT 60 https://isfahanbar.org/vdccapq082bqx.la2.html مالکیت (صنعت نانو) ،مسایل قانونی و حقوق آن چکيدهفناوري نانو مسائل قانوني جديدي را در زمينه‌حقوق و مالکيت فردي ايجاد نموده است. شايد بتوان برخي از اين مسائل را با قوانين موجود و يا با کنترل و تعديل قلمرو نانو حل و فصل نمود ولي ممکن است براي کنترل قلمرو نانو نياز به وضع قوانين جديدي داشته باشيم.همچنين فناوري نانو در زمينه مالکيت فکري، مسائلي را در دو سطح متفاوت ايجاد مي‌کند. در سطح اختراعات خاص، اين بحث وجود دارد که آيا مي‌توان ويرايش جديد و نانومقياس (nanoversion) يک اختراع قبلي را به عنوان يک اختراع جديد ثبت کرد يا نه؟ با توجه به توسعه سياست‌هاي ثبت اختراع مربوط به فناوري زيستي، اين کار عملي خواهد بود. در سطحي بالاتر اين اختلاف نظر وجود دارد که آيا حمايت قوي از اختراعات، فناوري نانو را توسعه خواهد داد يا خير؟ديدگاه‌هاي گوناگون عصر راديو و عصر اطلاعات، راه‌حل‌هايي براي جلوگيري از سردرگمي اختراعات نانو و همچنين تسريع رشد صنعت نانو ارائه مي‌دهد. در اين مقاله مسائلي از قبيل قوانين مالکيت فردي و سياست‌هاي مربوط به مالکيت فکري، که فناوري نانو ممکن است ايجاد نمايد معرفي خواهد شد.مالکيت و تعدي (Property and Trespass)قوانين مالکيت فردي و قوانين تخلفاتي با مطرح شدن موضوعاتي مانند قلمرونانو و تحولات ايجاد شده به وسيله نانوابزار و ساير دستاوردهاي فناوري نانو مورد ترديد قرار گرفته است. اصطلاح قلمرو نانو به هر فضايي که در آن بتوان به نانوابزارها دسترسي پيدا نمود اطلاق نمي‌شود. برخي از اشيائي که ممکن است نانوابزار تلقي شوند، اما در اصل جزء جامدات ميکروسکپي مي‌باشند، از قلمرو نانو خارج‌اند. به عنوان مثال، ديوار يک خانه ممکن است جامد و يکنواخت به‌نظر برسد اما هر ترک بسيار ريز در ديوار که حتي با چشم ديده نمي‌شود مي‌تواند يک قلمروي نانوي بسيار وسيع ‌باشد. با در نظر گرفتن مجموعه‌اي از اين ترک‌ها، نانوابزارها به راحتي قادرند ازميان يک ديوار عبور نمايند. در مورد يک در، هنگامي که در بسته است فاصله موجود ميان در و چارچوب آن با اينکه به چشم نمي‌آيد، متشکل از منافذ بزرگي است که هر کدام به خودي خود مي‌تواند يک قمروي نانوي بسيار وسيع باشد.حتي بدن انسان نيز به علت وجود روزنه‌هايي درسطح پوست، که پوست را به بخش‌هايي در اندازه‌هاي ۴۰ تا ۱۰۰ نانومتري تقسيم مي‌کنند و ورودي‌هاي پروتئين، ويروس‌ها و نانوابزارها مي‌باشند، نيز همواره يک قلمرونانو محسوب مي شود.دسترسي به قلمرو نانو مي‌تواند يک امتياز و دستاورد بسيار ويژه و با ارزش باشد، اما اين‌که چه کسي از اين امتياز برخوردار خواهد شد، خود مي تواند پيامد‌هاي بسياري را در پي داشته باشد. يک نظريه در اين مورد وجود دارد که در آن، بر لزوم پيشبرد و کنترل فناوري نانو در ادامه مسير سابق مالکيت فردي يا همان قوانين تخلفاتي تأکيد مي شود. در نظريه ديگري که مي توان آن را يک فرضيه رقابتي محسوب نمود، قلمرو نانو با قلمرو هوايي، که نامحدود و قابل دسترسي براي عموم است، مقايسه مي‌شود که بايد توسط يک نهاد دولتي کنترل گردد.الف- قوانين مالکيت فرديبه ‌كارگيري قوانين مالکيت فردي يا قوانين تخلفاتي در مورد قلمرو نانو موجب محدود شدن آن به قلمرو اشياء ماکروسکپيک مي‌شود. مطابق تحليل قانون مالکيت فردي، نانوابزاري که قادر باشد از ميان يک ديوار عبور نموده، به درون خانه‌اي‌وارد شود، حريم‌هاي خصوصي و شخصي را نقض نموده است. تلقي نمودن نانوابزارها به عنوان تخلف نيز نتايج مشابهي را در پي دارد. دارايي يک مالک مي‌تواند توسط يک متخلف که با حقوق مالکيت فردي مخالف است، مورد تعرض و تجاوز قرار بگيرد. در اينجا موضوع قابل توجه اين‌است که نانوابزارها، مخصوصاَ براي افراد عادي، مي‌توانند کاملاَ غير قابل تشخيص باشند. به‌اين ترتيب هنگامي که نانوابزاري قابل تشخيص نباشد و هيچ اثري از خود، در جايي که بوده يا هست، بر جاي نگذارد حقوق مالکيت فردي به شدت نقض مي‌شود.آيا اينکه نانوابزاري بدون ايجاد هيچ آسيب و نشانه‌اي، وارد بدن فردي شده و از آن خارج شود، نوعي تجاوز به حقوق آن شخص محسوب مي‌شود؟موضوع ديگر، حقوق مالکيت صاحبان نانوابزار مي‌باشد. اگر شخصي در يک مکان عمومي نانوابزاري را استنشاق نموده و سپس به خانه‌اش برود، آيا اين شخص سارق اين نانوابزار محسوب مي‌شود؟ اگر قلمرونانو به ‌عنوان يک دارايي فردي در نظر گرفته شود، آيا باز هم دولت خواهد توانست مجري قوانين مربوط به آن باشد؟ آيا در اين صورت دولت مرکزي ملزم به اداره و کنترل فضاي نانو توسط پليس خواهد شد؟ در اين‌صورت براي اثبات تخلفات صورت گرفته، چه تجهيزاتي مورد نياز خواهد بود؟ هرچند اين سوال‌ها فرضي است اما اين نکته را آشکار مي‌سازد و آن اين كه فناوري نانو قادر است به طور جدي، قوانين مالکيت و مفاد آن ‌را تحت تأثير قرار دهد.ب- قلمرو باز نانوراهکار ديگر مي‌تواند تبديل قلمرو نانو به يک منبع عمومي و کاملاَ شبيه به قلمرو هوايي باشد، به طوري که هر فرد به طور قانوني، حق دسترسي به آن را داشته باشد. عمومي کردن قلمرونانو، مستلزم صدور مجوز حرکت آزادانه هر نانوابزاري، البته بدون نقض و تجاوز به حقوق فردي اشخاص، مي‌باشد. ابزارهاي کاهش آلودگي، پاک‌کننده‌هاي فاضلاب‌ها و ابزارهاي کنترل حشرات، نمونه‌هايي از اين‌گونه نانوابزار مي‌باشند که بر طبق اين قانون قادرخواهند بود بدون هيچ‌گونه محدوديتي در فضاي نانو حرکت کنند و به هر کجا که به آن‌ها نياز است بروند. به اين ترتيب افراد هم ديگر نگران تخلفات ناشي از رفت ‌و آمد نانوابزارهايشان نخواهند بود.چنين قوانيني را مي‌توان در جهت به کارگيري مفيدتر قلمرونانو و دستيابي راحت‌تر به آن توسعه داد. قوانيني را نيز مي‌توان براي برخورد با تخلفات سازمان ‌يافته وضع نمود. اما آيا اين قوانين و مقررات قادر خواهند بود بر چالش‌هاي ناشي از عدم رديابي نانوابزارها غلبه نمايند؟ قلمرو نانو نامحدود است و نانوابزارها، اشياء ريز مقياس موجود در آن هستند. به اين ترتيب بدون استفاده از ميکروسکوپ‌‌هاي قدرتمند، كه حمل آنها تقريباً غيرممكن است، کشف تخلفات انجام گرفته مشکل خواهد بود.مشکلي که در اينجا صرف‌نظر از نحوه مالکيت نانوابزار، مالکيت فردي، يا مدل قلمروهوايي وجود دارد، چگونگي تعيين هويت مالک نانوابزار مي‌باشد. فرض کنيد نانوابزاري در حال گذر از يک خانه توسط صاحب‌خانه و به طور ناخواسته تنفس شود و در درون ريه شخص جا بگيرد و نهايتاَ منجر به التهاب ريه و مرگ صاحب‌خانه شود. واضح است که طبق قوانين مالکيت فردي يا مقررات قلمروهوايي، امکان دارد شخصي که به طور ناخواسته در مسير حرکت نانوابزار و نهايتاَ آسيب‌هاي وارده از تنفس آن قرار گرفته مسئول تلقي شود. اين قضاوت بدون مشخص شدن هويت مالک اصلي نانوابزار يا کسي که آن‌را در محيط رها کرده است، يک قضاوت ناعادلانه خواهد بود.با فرض اينکه بتوان قسمتي از ريه شخص را که نانوابزار در آن جاي گرفته است، تشخيص داده و سپس براي پيدا کردن نانوابزار آن را جدا نمود؛ چه امکانات و تجهيزاتي براي پيدا کردن شيئي با اندازه کمتر از ۱۰۰ نانومتر از ميان بافت ريه مورد نياز است ؟ آيا يک متخصص مي‌تواند به اميد پيدا کردن يک شي‌ء ريز مقياس از درون يک حجم نسبتاَ بزرگ از بافت ريه، از يک STM (ميکروسکپ پيمايشگر تونلي) استفاده کند؟مشخص نمودن سازنده نانوابزار مي تواند به سادگي نگاه كردن به يک نانو ابزار در زير ميکروسکوپ باشد؛ چراکه هر شرکت سازنده نانوابزار براي شناسايي توليداتش پيش‌بيني‌هايي را انجام مي‌دهد. تشکيلات عرضه‌کننده نانوابزار براي تجهيز جامعه به فناوري نانو راهکارهايي را ارائه مي‌دهند که با استفاده از آن، منشأ توليد يک نانوابزار قابل رديابي خواهد بود. اما نکته مهم اين جاست که در عين تعيين نمودن سازنده يک نانوابزار، هويت مالک و کسي که نانوابزار را در محيط رها کرده است، همچنان نامعلوم باقي مي‌ماند. به دليل متداول و عمومي بودن استفاده از نانوابزار و نيز اينکه افراد بسياري مي‌توانند صاحب نانوابزار باشند، پيدا نمودن مالک اصلي و کسي که واقعاَ آن را در محيط رها کرده است، ناممکن مي‌باشد و البته در اين صورت سازنده نانوابزار نيز مسئول حادثه پيش آمده نخواهد بود.دشواري تعيين نمودن مالک اصلي نانوابزار که به طور تصادفي مسئول اين حادثه است، دولت ياکارخانه سازنده نانوابزار را ملزم مي‌کند که در موقع فروش نانو‌ابزار مبلغي را به‌منظور جبران خسارات احتمالي که نانوابزار ممکن است در آينده به بار آورد، از خريدار دريافت نموده و نزد خود نگه دارد تا به کساني که در آينده ممکن است توسط نانوابزار صدمه ‌ببينند، پرداخت شود. اما در صورتي که جراحات و صدمات ايجاد گرديده غير قابل جبران باشند، اين وجه ذخيره شده قادر به جبران خسارت وارده خواهد بود؟ اين قبيل پرسش‌ها با اينکه عموماَ غير قابل پاسخگويي هستند اما در نهايت اين موضوع را روشن مي‌سازند که چگونه فناوري نانو مي‌تواند سياست اجتماعي، قوانين مالکيت و حريم‌هاي شخصي را تحت تاثير قرار دهد.حريم (Privacy)اگرچه با در نظر گرفتن قلمرونانو به صورت قلمروهوايي، پيامدهاي ناشي از محدوديت‌هاي ايجاد شده توسط قوانين مالکيت فردي برطرف مي‌شود، اما مدل قلمروهوايي نيز نمي تواند جوابگوي اين مسئله باشد که چه‌نوع کنترلي را مي‌بايست در مورد قلمرونانو اعمال نمود. واضح است که به واسطه مثال‌ذکر شده، نانوابزارها نبايد مجاز به ايجاد خسارت در قلمرونانو باشند، اما آيا مي‌توانند مجاز به کسب خبر از شرايط يا رويدادهاي قلمرونانو و يا گزارش نمودن هر رويداد رخ داده درقلمرو نانو، به صاحبانشان باشند؟موضوع ديگر اين‌است که دامنه قلمرونانو در مکان‌هاي عمومي مانند چهار‌راه‌ها و استاديوم‌هاي همگاني، براي نشان دادن و گزارش کردن رفتار و مکالمات مردم تا چه حد بايد باشد؟ آيا چنانچه نانوابزاري قادر به استراق سمع مکالمات ديگران، از راه دور و گزارش آن به ساير افراد باشد، يا چنانچه نانوابزاري در جايي براي مقاصد جاسوسي به کار گرفته شود، اينها نمونه‌هايي از نقض حقوق شخصي افراد نيستند؟براي حفاظت از حريم خصوصي افراد، ممکن است بتوان مقرراتي را به منظور کنترل عملکرد نانوابزارها در قلمرونانو، وضع نمود اما آيا با وجود تعدد نانوابزارها و نيز مشکل بودن تشخيص آنها، اين مقررات قابل اجرا خواهند بود؟چالش‌هاي به وجود آمده در مورد قوانين قلمرونانو را مي‌توان به‌طور خلاصه با اين جمله مشهور ريچارد فاينمن(۱۹۵۹)، در پايين فضاي بسياري وجود دارد، به اين صورت بيان نمود که آيا مامور نيز به به تعداد کافي در پايين براي محافظت و سالم نگه داشتن اين فضاها وجود دارد؟موضوعات قابل پتنت شدنيک اختراع براي آنکه قابل ثبت شدن باشد بايد از دو ويژگي تازگي و غيربديهي بودن برخوردار باشد. هر اختراع فقط براي يک‌بار جديد و غيربديهي است. همچنين درخواست‌هاي ثبت اختراع بايد به‌گونه‌اي تنظيم گردند که يک شخص متخصص در صنعت مربوطه، با استفاده از آن قادر باشد آن اختراع را بدون انجام تعداد نامعقولي آزمايش، ساخته و به کار ببرد. چنين درخواستي به منزله يک مرجع و دستورساخت براي اختراع مورد نظر تلقي مي‌شود.به دليل شباهت بيشتر نانوساختارها با نمونه‌هاي مشابه ماكروسكوپي، بررسي ويژگي‌هايي همچون تازگي و ذاتيت و قابل ساخت بودن اختراعات جديد فناوري نانو با مشکل روبه‌روست.الف- تازگي و ذاتيت (Novelty & Inherency)چنانچه اختراعي جديد نباشد مجوز ثبت اختراع براي آن صادر نمي‌شود. وجود هر تفاوتي، هر چقدر هم جزئي، ممکن است ابتکار نويي را ميان اختراع جديد و اختراع قبلي به‌وجود بياورد. به عنوان مثال، فرض نماييد که براي يک بيل با مشخصات يک دسته بلند و استوانه‌اي شکل که به يک انتهاي آن تيغه دايره‌اي شكل بيل متصل شده است، درخواست حق ثبت اختراع شده باشد. پس از اين هر بيل ديگري که با يک دسته بلند و استوانه‌اي با يک تيغه گرد متصل به يک انتهاي آن ساخته ‌شود، اختراع جديدي محسوب نمي‌شود. اما درصورت وجود حداقل يک تفاوت جزئي در بيل ساخته شده با بيل قبلي، دومي مي‌تواند يک اختراع جديد باشد. بنابراين بيلي با يک دسته چهاگوش و يا بيلي با تيغه چهاگوش در انتهاي دسته‌اش، هر کدام اختراعات جديدي به‌شمار مي‌روند.موضوع تازگي در فناوري نانو ممکن است به وضوح آنچه در مورد بيل ذکر شد، نباشد. فرض کنيد مجوز ثبت اختراع براي يک لوله کربني در مقياس ميکروسکپيک که ديواره‌هاي آن متشکل از هزاران يا حتي ميليون‌ها اتم کربن متصل به هم بوده و مجراي ميان لوله که ممکن است حتي کوچک تر از يک شکاف يک اينچي باشد، صادر شده باشد. حال تصور کنيد پس از صدور اين مجوز، دانشمند ديگري يک نانولوله کربني تک‌جداره‌اي را اختراع نمايد که ديواره آن تنها از يک لايه از اتم‌هاي کربن ساخته شده و داراي مجرايي مياني با اندازه‌اي در حد نانومتري باشد؛ اين نانولوله را به دليل داشتن اجزاي متفاوتي از لوله کربني ماکروسکپيک اوليه، از جمله ديواره نازک‌تر و مجراي باريک‌تر، مي‌توان يک اختراع جديد به حساب آورد.مفهوم تازگي به نوعي دربرگيرنده مفهوم ذاتيت نيز مي‌باشد. يک اختراع امکان دارد به‌طور ذاتي اختراع مورد ادعاي بعدي را از قبل پيش‌بيني نمايد، حتي چنانچه در امتياز‌نامه‌اش صراحتاً به اختراع دوم اشاره‌اي نشده باشد.در مورد لوله کربني، چنانچه ضخامت جداره و قطر مجراي لوله کربني ماکروسکپيک دقيقاً تعيين و ثبت نگرديده باشد، يک مميز مي‌تواند استدلال نمايد که هنگام توليد لوله کربني ماکروسکپيک، به‌طور ذاتي توليد نانولوله‌کربني تک‌جداره از قبل پيش‌بيني شده است.اين‌چنين تعبير گسترده‌اي از ذاتيت، مجموعه‌اي از انواع استدلالات را در بر دارد که به وسيله آنها مي توان درخواست‌هاي ثبت اختراع مربوط به هر نانوساختاري را که در اصل يک ويرايش پيشرفته‌تر از اختراع ميکروسکپيک قبلي است، رد نمود. چنين رويکردي تدريجاً به توقف روند پيشرفت فناوري نانو خواهد انجاميد؛ چرا که با توجه به اين استدلالات ‌‌فقط تعداد معدودي از اختراع‌ها قابل ثبت شدن خواهند بود.دکتريني که دادگاه‌ها در مورد اين قضيه تصويب نمودند اين است که چنانچه جزئي از اختراع دوم توسط اختراع اوليه به‌طور ذاتي پيش‌بيني شده باشد، اما اختراع دومي تحت شرايط ويژه‌اي، آثار متفاوتي را از خود نشان دهد که اختراع اول فاقد آنهاست، پيش‌بيني انجام شده توسط اختراع اوليه دليل کافي براي جلوگيري از ثبت اختراع دومي نمي باشد.صدور امتيازنامه شماره ۵/۴۲۴/۰۵۴ براي نانولوله‌هاي کربني تک‌جداره و چند جداره گواه اين نکته است که سازمان اعطاي مجوز ثبت اختراعات و علائم تجاري ايالات متحده (USPTO) اين دکترين را در مورد ذاتيت پذيرفته و به کار گرفته است.USPTO ممكن است همان تفسير ابتدايي ذاتيت را در مورد اختراعات توليد شده توسط فرايندهاي MEMS به كار برد. روش‌هاي ساخت MEMS توانايي ساخت اشيا را هم در مقياس ميکروسکپيک وهم در مقياس نانو دارا مي‌باشند. البته يک مميز باز هم مي‌تواند به‌طريق منطقي و معقولي ثابت نمايد که‌نانوساختار توليد شده به وسيله فرايند MEMS چنانچه ب اختراعي مشابه که با همين روش و در مقياس ميکروسکپيک اخته شده است، مقايسه گردد، جديد نيست.ب- بديهي بودن (obviousness)دومين مانع بر سر راه ثبت يک اختراع، اصل بديهي بودن است. اين عامل مهم مي‌تواند مانع از اعطاي حق ثبت به يک اختراع شود مگر اينکه اختراع جديد شامل يک تعميم و يا تغيير واضح نسبت به اختراع قبلي باشد. با توجه به مثالي که در مورد اختراع بيل بيان شد، هر شخص ماهر در فن بيل سازي بايد اين را رعايت کند که براي اختراع يک بيل جديد، تيغه بيلش نبايد گرد باشد. مثالي از يک تغيير غير بديهي در ساخت يک بيل جديد مي‌تواند شامل يک شکاف تعبيه شده در پايين تيغه براي افزايش انعطاف پذيري بيل باشد.يک اختراع جديد مشابه اختراعات قبلي در حالي غيربديهي محسوب مي‌شود که قابليت‌هاي غير منتظره‌اي را از خود نشان دهد که اختراع قبلي فاقد آنها باشد.در مورد اختراع بيل، چننچه بيلي با تيغه گرد توسط فرآيند ويژه‌اي به‌گونه‌اي ساخته شود که داراي استحکامي ۱۰ برابر بيل‌هاي معمولي باشد، احتمالاَ اين بيل به عنوان يک اختراع جديد ثبت مي‌گردد. به همين ترتيب نانولوله کربني تک‌جداره در مقايسه با يک لوله کربني که در مقياس ميکروسکپيک ساخته شده است، يک اختراع غيربديهي است، چراکه قابليت انتقال جرياني معادل يک ميليون آمپر بر سانتي‌متر مربع را داراست، در صورتي که لوله کربني ماکروسکپيک چنين قابليتي را ندارد. ظرفيت بالاي انتقال جريان توسط نانولوله يک قابليت غيرمنتظره و پيش‌بيني نشده مي‌باشد. البته اين احتمال وجود دارد که خواص کوانتومي نانوساختارها و نانومواد همواره آنها را به‌عنوان اختراعات غيربديهي مطرح کند.لزوم افشاي توانايي‌ها و مشخصات اختراعات همچنين به نفع نانوابزارهايي خواهد بود که دقيقاَ مشابه ابزارهاي ساخته شده در مقياس ماکروسکپيک مي‌باشند. يک درخواست ثبت اختراع مربوط به يک ابزار ماکروسکپيک که قبل از کشف فناوري نانو اعلام گرديده است، به ‌هيچ وجه قادر به پيش‌بيني و توصيف نحوه ساخت همان ابزار در مقياس نانو نيست، بنابراين ابزارنانوساختار را بديهي نمي‌کند.دادگاهي كه در مورد يك ثبت اختراع شيميايي حكم مي‌كند، غيربديهي بودن نانوساختارهايي را كه كاملاً مشابه يك ابزار ماكروسكوپي است، تبيين مي‌كند.هنگامي که ساختار يک اختراع جديد توسط اختراع قبلي پيش‌بيني شده باشد، اختراع جديد تنها در صورتي غير بديهي است که در زمان اختراع قبلي هيچ فرايندي که با آن بتوان اختراع جديد را توليد نمود، موجود نبوده باشد.ج- امتيازنامه‌هاي زيست‌فناوريصدور مجوز‌هاي ثبت اختراع در مورد فناوري نانو از جهتي با صدور امتيازنامه‌هاي زيست فناوري قابل مقايسه است. با توجه به اين بحث كه نانوساختارهايي که ويرايشي جديد از ساختارهايي در مقياس ماکروسکپيک هستند، ذاتاً بديهي وغيرتازه مي‌باشند، عدم تازگي و بديهي بودن براي نانوابزارها مانع اعطاي حق اختراع به آنها خواهد شد، اما راه حلي نيز براي غلبه بر اين مشکل وجود دارد.صنعت زيست‌فناوري نيز از اين نظر در موقعيت مشابهي قرار دارد؛ چراکه قانون اعطاي حق ثبت اختراع از صدور حق ثبت براي اختراعاتي که ماهيت طبيعي دارند با اين استدلال که اين اختراع توسط طبيعت به وجود آمده، جلوگيري مي‌نمايند.به عنوان مثال چنانچه يک اسکي باز کشف کند که با ماليدن صمغ درختي خاص بر روي چوب اسکي، سرعت عبور آن از ميان برف ۲۰ برابر خواهد شد به اين صمغ حق ثبت اختراع تعلق نمي‌گيرد، چراکه صمغ، يک ماده طبيعي است که توسط طبيعت به وجود آمده است.درمثال ديگر يک ژن انساني را در نظر بگيريد و فرض کنيد كه دانشمندي موفق به جدانمودن يک ژن و کپي‌برداري از يک قسمت آن شود، و براي اين کشف درخواست حق ثبت اختراع نمايد. اگرچه در وهله اول به نظر مي‌رسد که اين اختراع به دليل اينکه از يک عامل طبيعي به دست آمده غير قابل ثبت است اما اين طور نيست، زيرا به دليل اهميت تأثيراتي که اين اختراع، از لحاظ علوم زيستي، بر جامعه خواهد گذاشت، احتمال اعطاي مجوز ثبت اختراع به آن وجود دارد.Ananda M.Chakrabarty ميکروبيولوژيستي است که موفق شد به روش اصلاح ژني يک نوع باکتري را قادر به هضم نفت خام نمايد، اما درخواست حق ثبت اختراعش توسط مميزان به دو دليل رد شد. اول به دليل اينکه خالق اين باکتري طبيعت مي‌باشد و دوم به اين علت که در آن زمان در مورد ارگانيزم‌هاي زنده حق ثبت اختراع صادر نمي‌شد.اما مؤسسه ثبت اختراع Appeals و Board حکم صادر شده را نقض نمود، چراکه اين باکتري‌ها به طور طبيعي چنين خصوصيتي را نداشتند و پس از اصلاح ژني توسط انسان اين قابليت را به دست آورده بودند؛ اما دليل دوم، مبني بر اينکه ارگانيزم‌هاي زنده قابل ثبت شدن نبودند باز هم به قوت خود باقي بود و باز هم درخواست ثبت اختراع Chakrabarty پذيرفته نشد.پس از آن اين پرونده به دادگاه عالي ارجاع شد تا در مورد قابل ثبت بودن يا نبودن باکتري‌هاي زنده حکم نمايد. اين دادگاه در نهايت اعلام کرد که به دليل اينکه اين باکتري‌ها داراي ويژگي هايي غير از ويژگي‌هاي طبيعيشان هستند به آنها حق ثبت اختراع تعلق مي‌گيرد. با استفاده از اين قانون، براي عناصري که مشابه عناصر موجود طبيعي هستند اما در شکلي غير از شکل اصلي و طبيعي‌شان ارائه مي‌شوند، امکان صدور مجوز ثبت اختراع وجود دارد. به ژن‌ها و اجزاي ژني (gene fragments) نيز حق ثبت اختراع تعلق مي‌گيرد زيرا جداسازي و خالص‌سازي رشته‌هاي DNA دستاورد نبوغ بشر است و نه محصول طبيعت.پس از اينکه دادگاه فدرال استاندارد، جداسازي و خالص‌سازي را تصويب نمود، مميزان اختراعات زيستي مؤسسه USPTO به اين نتيجه رسيدند که بايد به ارگانيزم‌هاي زنده‌اي که به‌گونه‌اي توسط نبوغ بشر اصلاح مي‌شوند حق ثبت اختراع تعلق بگيرد، چراکه بدون وجود انگيزه دريافت حق ثبت اختراع، تمايل به سرمايه‌گذاري در تحقيقات DNA به شدت کاهش مي‌يابد.Chakrabarty ثبت اختراعش۴۴۴) (U.S. No.۴,۲۵۹, را مديون اين سياست كلي است كه حمايت از اختراع عامل بسيار مهمي در جهت پيشرفت محصولات زيست فناوري و نهايتاً پيشرفت پزشکي مي‌باشد. مشابه چنين وضعيتي در زمينه فناوري نانو نيز ديده مي‌شود.فناوري نانو يک فناوري جديد، داراي قابليت‌هاي بسيار عظيم است , همان طور که اعطاي حق ثبت اختراع‌ها در حوزه زيست فناوري سودمند است، مزاياي مشابهي را نيز در مورد فناوري نانو در پي دارد.پيامدهاي سياست اجتماعي مالکيت فکريوضعيت مطلوب حمايت از اختراع در زمينه فناوري نانو، خود بخشي از يک بحث گسترده تر مي‌باشد، به اين نحو که ادامه سياست مالکيت فکري منجر به ارتقاي قلمروي گسترده علوم و فناوري نانو خواهد شد.با بازبيني تاريخچه عصر راديو و عصر اطلاعات تأثير عواملي مانند حمايت از اختراع و اعطاي حق ثبت اختراع بر رشد فناوري و صنعت روشن‌مي‌گردد. تجربه‌هاي به دست آمده از اين دو عصر ما را در کسب رهنمودهايي براي دستيابي به سودمند‌ترين سياست‌ها در جهت توسعه و پيشرفت هر چه بيشتر فناوري نانو ياري مي‌دهد.الف - عصر راديوعصر راديو در سال ۱۹۱۰ و در دوره حمايت قدرتمند از اختراع‌ها آغاز شد. بيشترين ميزان گسترش ثبت اختراع‌ها در زمينه راديو در اين دوره با استفاده از سرمايه‌هاي خصوصي انجام گرفت وگروه‌هاي مختلفي موفق به ثبت اختراعات شدند. فناوري راديو، مانند بيشتر فناوري‌ها، بر بستري از اختراع‌هاي بنيادي مورد نياز براي ساخت راديو، استوار بود.انحصاري که گروه‌هاي رقيب با اختراع‌هايشان ايجاد نمودند، باعث به وجود آمدن جنگلي از اختراعات شد که هدايت و کنترل آن بسيار مشکل بود. لذا بارها گروهي که مدعي بود زودتر اختراعي را انجام داده است از گروه رقيب به علت تخلف و نقض حق ثبت اختراعش ادعاي خسارت مي‌نمود.بيشه‌زار سردرگم اختراعات راديو، هنگامي روبه روشني رفت كه مطالعاتي توسط نيروي دريايي آمريكا در سال ۱۹۱۹ نشان داد كه هيچ شركت منفرد صاحب پتنت‌هاي بنيادي نمي‌تواند يك راديو يا يك گيرنده را با ناديده گرفتن حق ديگران به بازار عرضه كند.اگرچه دادخواست‌ها و افزايش اجرت اعطاي مجوزثبت اختراع، هزينه‌هاي معاملات مربوط به توليد و توسعه راديو را افزايش داد اما هيچ دليل قاطعي مبني بر اينکه شرايط سفت و سخت ثبت اختراع موجب توقف روند پيشرفت صنعت راديو و يا کاهش کيفيت محصولات راديويي گرديد، وجود ندارد.در سال ۱۹۲۰ عصر راديو وارد دوره تثبيت شد. در پي کاهش موانع در مسيرتوليد راديو، نيروي دريايي ايالات متحده به فکر ادغام کليه حق اختراع‌هاي مربوط به راديو در يک مؤسسه مستقل افتاد. به اين ترتيب يک شرکت ايالات متحده، جنرال الکتريک، شرکت راديوي آمريکا، RCA، را تشکيل داد و يکي کردن حق ثبت اختراع‌هاي مربوط به راديو را آغاز نمودند. پس از آن RCA براي مسلط شدن بر عرصه صنعت راديو و از رده خارج نمودن تمامي رقبا، شروع به واگذاري محدود حق ثبت اختراع‌ها آن‌هم به صورت انحصاري نمود. در سال ۱۹۲۹، دولت فدرال به اين نتيجه رسيد که متمرکز نمودن حق ثبت اختراع‌ها در يک مؤسسه منفرد که به طور محدود مجوز صادر مي‌کند، گامي در جهت ايجاد و افزايش انحصار است. بنابراين، دولت مجوزي مبني بر واگذاري کليه مالکيت فکري RCA  هر شرکت مشهور ديگري را صادر نمود و به اين ترتيب RCA منحل گرديد.مرور تاريخچه عصر راديو اين نکته را روشن مي‌سازد که حمايت قدرتمند از اختراع‌ها مي‌تواند به ايجاد سردرگمي اختراع‌ها بينجامد که اين خود عاملي براي افزايش هزينه پيشرفت فناوري، به واسطه دعاوي قضايي، به منظور دفاع از حقوق ثبت اختراع‌هاي ثبت شده مي‌باشد.ب- عصر اطلاعاتعصر اطلاعات در سال ۱۹۴۰ آغاز شد و در برخي از زمينه‌ها تا امروز ادامه يافته است. از کارهاي اساسي که در عصر اطلاعات انجام شد مي‌توان از صدور مجوز ثبت براي ترانزيستور(AT&T)، رايانه اشتراکي (IBM) و نرم‌افزار به‌عنوان اختراعات پايه نام برد. توليد ترانزيستور و رايانه اشتراکي هر دو در دوره‌اي آغاز شدند که از اختراع‌ها به شدت حمايت مي‌شد.در سال ۱۹۵۶، شركت‌هاي AT&T و IBM هر دو طي احكامي امسير صدور انحصاري حق اختراعاتشان خارج شدند. اين احكام AT&T وIBM را ملزم نمود که حق اخترع‌هايشان را در برابر دريافت حق‌الاختراع‌هاي قابل قبول و توافقي، به‌طور غير انحصاري و گسترده‌اي واگذار نمايند.شايد اين طور به‌نظر برسد که از دست دادن انحصار کنترل شده حق اختراعات بسيار با ارزشي مانند ترانزيستور و رايانه اشتراکي، نهايتاَ منجر به نابودي و ورشکستگي شرکت واگذار کننده امتياز خواهد شد، اما در مورد اين دو شرکت عکس اين قضيه رخ داد.صنايعي که براي توليد محصولاتشان نيازمند ترانزيستور و رايانه اشتراکي بودند به سرعت توسعه يافتند، در همين راستا، AT&T و IBM براي حفظ بقا و جايگاه خود در بازار، به موازات رشد صنايع جديد، پيشرفت و ترقي بسيار چشمگيري نمودند.نرم‌افزار هم موضوع ديگري بود که در شرايط حمايت ضعيف از اختراعات، به رشد و ترقي صنعت کمک نمود. تا سال ۱۹۸۰ نرم افزارها قابل ثبت اختراع نبودند و اين خود عاملي براي تسريع روند توسعه و گسترش ساختار بازار گرديد، چرا که هر ماشيني قادر به اجراي نرم‌‌افزارها بود.تجربه عصر اطلاعات نشان داد که کاهش حمايت از اختراعات پايه و در نتيجه، لزوم واگذاري غير انحصاري حق اختراع‌ها، منجر به رشد و پيشرفت بيشتر صنعت مي‌شود.AT&T و IBM هر دو صاحب اختراعاتي بنيادي بودند كه مي‌توانست توسعه عرصه فعاليت آنها را دچار توقف كند. تحمل واگذاري غيرانحصاري حق اختراعات به اين دو شركت موجب توسعه فناوري اطلاعات شود.ج- عصر فناوري نانوعصر فناوري نانو بيشتر به عصر راديو شباهت دارد تا به عصر اطلاعات و در حال حاضر حمايت از اختراع‌ها به طور گسترده‌اي اعمال مي‌شود.قانون (Bayh-Dole) در سال ۱۹۸۰ محروميت اختراع‌ها و تحقيقاتي که با سرمايه عمومي به دست ‌مي‌آيند را از دريافت حق ثبت اختراع اعلام نمود و اين درحالي است که در حوزه فناوري نانو، چه بخش عمومي و چه بخش خصوصي، هر دو، خواهان حمايت از اختراعشان هستند.همانند عصر راديو بسياري از شرکت‌هاي رقيب، مهم‌ترين متقاضيان و دريافت کنندگان حق اختراع‌هاي پايه فناوري نانو هستند و به دليل اينکه همانند ساير فناوري‌ها، توليدات و اختراعات جديد فناوري نانو همه خاصيت بنيادي و پايه‌اي دارد، اين فناوري هم به تدريج به سمت دعاوي قضايي و افزايش چشمگير هزينه‌هاي معاملات سوق پيدا خواهد نمود. اين طور به نظر مي‌رسد که سياست عمومي نيز در حال هدايت هرچه بيشتر صنعت فناوري نانو به سمت ايجاد سردرگمي در اختراع‌ها مي‌باشد. هر چند انبوهي حق اختراع‌ها مانع از رشد صنعت فناوري نانو نخواهد شد اما کاهش زيرکانه حقوق مالکيت فکري، مي‌تواند گامي بسيار مؤثر در جهت ايجاد رشد صنعت عظيم‌تري در اين حوزه ‌باشد.و نيز درسي را که مي‌توان از عصر اطلاعات گرفت، اين است که الزاماَ صدور غير انحصاري مجوز ثبت اختراع، موجب پيشبرد فناوري به سمت تسريع در رشد صنعت خواهد شد.حتي با عدم حمايت از اختراع‌ها، فناوري پايه عاملي براي جذب سرمايه‌گذاري‌ها مي‌باشد. ترانزيستور نمونه‌اي از يک فناوري پايه مي‌باشد و به دليل اينکه ترانزيستور، پايه و اساس توليد محصولات بسيار زيادي است که مي‌توانند قابل دريافت حق اختراع باشند، سرمايه‌گذاران بسياري را به سمت خود جذب مي‌کند.مثال ديگر براي فناوري پايه، نانولوله‌هاي کربني تک‌جداره است، چرا که نانولوله را مي‌توان در توليد هر اختراعي که نياز به ظرفيت‌هاي بالاي جريان، استحکام زياد و وزن ناچيز دارند، به کار برد. از آنجا كه بيشتر محصولاتي که توسط نانولوله ساخته مي‌شوند قابل دريافت حق اختراع مي‌باشند، اعطاي غير انحصاري حق اختراع اين محصول عامل مؤثري در جهت رشد صنعت و نيز جلوگيري از ايجاد سردرگمي در ثبت اختراعات مي‌باشد.مجبور کردن يک شرکت به واگذاري غير انحصاري امتيازنامه فناوري پايه‌‌اش لزوماً زيان مالي را متوجه آن شرکت نخواهد ساخت. همان‌گونه که اعمال چنين وضعيتي در مورد شرکت‌هاي AT&T و IBM نشان داد که اين گونه واگذاري غير انحصاري حق اختراع، منجر به پيشرفت کليه ابعاد و بخش‌هاي يک صنعت خواهد گرديد. دانشگاه کلمبيا نيز به‌طور ارادي تصميم به واگذاري غير انحصاري مجوز فناوري‌اش به نام MPEG-۲ گرفت و از اين راه بيش از ۹۸ ميليون دلار به عنوان حق‌اختراع به دست آورد.البته اين پرسش که چه کسي و بر چه مبنايي مي‌بايست تعيين کند که کدام اختراع‌ها پايه و اصلي هستند و ملزم به واگذاري غير انحصاري مي‌باشند، تاکنون بي پاسخ مانده است.دليل ديگر بر لزوم واگذاري غير انحصاري مجوز، زمان‌بندي(timing) است. چنانچه شرکتي پيش از اينکه بتواند سرمايه مورد نياز براي توسعه فناوري اش را به دست آورد، به علت نياز مالي مجبور به واگذاري غيرانحصاري حق اختراع فناوري اصلي‌اش شود، واضح است که شرکت‌هاي ديگر براي زودتر توسعه دادن آن فناوري تحريک خواهند شد.يک زمان مقتضي براي اعمال اجبار در مورد واگذاري غير‌انحصاري مجوز، هنگامي است که محصولات توليد شده بر اساس اختراع‌هاي پايه، وارد بازار مي‌شوند. صاحب اختراع پايه از فروش محصولات و حق اختراعي که در ازاي واگذاري قانوني حق اختراع فناوري پايه‌اش به دست مي‌آورد، صاحب سود چشمگيري مي‌شود. شرکت‌هاي ديگر نيز از فروش محصولاتي که شايد براي مالک اصلي حق اختراع شخصاً امکان توليد و وارد نمودن آنها به بازار وجود نداشته، سود خواهند برد.همزمان با توسعه صنعت، شرکت‌هاي فناوري نانو امتياز نامه‌هاي حفظ شده فناوري‌هايشان را در مسير رواج همگاني فناوري نانو و توليد محصولات بيشتر، به کار خواهند گرفت و همزمان با به جريان افتادن سود ناشي از ارائه محصولاتشان، دعاوي قضايي، که نشانه‌اي از بروز سردرگمي در اختراع‌هاست، خود را نشان مي‌دهد. با اين همه، واگذاري غيرانحصاري حق اختراع‌هاي اصلي مي‌تواند عاملي کليدي براي توسعه عرصه فناوري باشد.جمع‌بنديفناوري نانو موجب بروز چالش‌هايي در مفهوم کنوني قانون شده است. پيدايش و ورود نانو‌ابزارها و يا حتي نانوحسگرهاي ساده به زندگي، موجب گسترش مرزهاي قلمرونانو شده و امکان حرکت اشيا در ميان قلمرونانو، مفاهيم رايج مالکيت و حريم‌هاي خصوصي و شخصي را نقض مي‌کند.وضع قوانين مربوط به قلمرو نانو و حفظ و تأکيد بر رعايت و اجراي آنها، نقشي بسيار مهم و تعيين کننده در توسعه فناوري نانو دارد.دستاوردهاي فناوري نانو مي‌توانند به علت بديهي بودن، غير قابل دريافت حق ثبت اختراع باشند.تجربه اعطاي حق ثبت اختراع در حوزه زيست‌فناوري نشان مي‌دهد که در مسير اعطاي حق ثبت اختراع به يک فناوري جديد و قدرتمند، هيچ مانع غير قابل رفعي وجود ندارد.از جمله پيامد‌هاي مالکيت فکري و تأثير آن بر فناوري نانو اين است که سياست عمومي را تبديل به بهترين و مؤثرترين ابزار رشد و توسعه فناوري نانو نموده است.حمايت از اختراع مي‌تواند انگيزه اوليه شروع يک تحقيق يا اختراع باشد، اما همين عامل ممکن است منجر به ايجاد سردرگمي اختراعات شده و در نهايت فناوري را به سمت دعاوي قضايي پرهزينه ناشي از تعداد اختراع‌هاي پايه، سوق دهد.يک رويکرد اميدبخش به‌منظور جلوگيري از بروز سردرگمي اختراع‌ها، اجباري نمودن واگذاري غيرانحصاري حق اختراع‌هاي پايه مي‌باشد. اما تاکنون روش مناسبي براي تعيين اينکه کدام اختراع‌ها پايه و اصلي هستند، پيدا نشده است.برگرفته از: سايت حقوقدانان ]]> آراء وحدت رویه قضایی Tue, 03 Dec 2013 04:38:12 GMT https://isfahanbar.org/vdccapq082bqx.la2.html https://isfahanbar.org/vdcgr39w4ak9t.pra.html وكالت در امضا چندي پيش يكي از همكاران محترم شهرستاني طي تماس تلفني از من خواست تا با تنظيم و ثبت سند اتومبيلي كه پيش از آن يكي از مشتريان دفترخانه مدارك آن را تسليم كرده بود شماره و تاريخ سند ثبت شده را به ايشان اعلام كنم. سردفتر محترم توضيح دادند كه پس از اعلام مشخصات ياد شده متعاقبا آن دفترخانه يك فقره سند وكالت كاري به عنوان وكالت در امضا صادر و وكيل وكالتنامه با عزيمت به تهران وكالتا از طرف مالك اتومبيل سند انتقال را امضا خواهد كرد. از آنجا كه رقام اين سطور به‌رغم توضيحات ارائه شده از سوي آن همكار محترم و شايد به علت عدم بضاعت علمي قادر به درك مطلب و تفاوت وكالت كاري و يا به تعبير ايشان وكالت امضا و وكالت فروش كه معمولا از طرف مالك براي انتقال مال تنظيم مي‌شود نبود لذا همكار محترم براي روشن‌شدن موضوع بيان داشت كه با استفاده از سند وكالت امضا وكيل صرفا حق دارد سند ثبت شده را امضا كند و لاغير در نتيجه اين وكالتنامه عنوانا نوعي وكالت كاري است (نتجيتا از پرداخت وجوهي كه در تنظيم وكالت فروش مثلا در خصوص اتومبيل هزينه‌هايي مانند ماليات و حق‌الثبت و... به اسناد مذكور تعلق مي‌گيرد معاف است مضافا در مورد اموال غيرمنقول نيز با توجه به اينكه اين وكالتنامه‌ها كاري محسوب مي‌شود حق‌التحرير آن كمتر از هزينه فروش اموال غيرمنقول محاسبه مي‌شود).مطالب ايشان و تورق كتاب نمونه اسناد تاليف همكار محترم و پيشكوست جناب آقاي غلامرضا حجتي اشرفي و نمونه سند شماره ۱۱۲ صفحه ۲۷۱ كتاب تحت عنوان (وكالت امضا سند قبلي) كه عينا در ذيل خواهد آمد موجبي شد براي نگارش اين مقاله كه البته اميد است با امعان نظر و نقادي و ارشاد حقوقدانان محترم و همكاران فاضل در دفاتر اسناد رسمي هرگونه ابهام و اجمال محتمل موضوع مورد نگارش رفع و زواياي ديگري نيز كه از منظر نويسنده مغفول مانده آشكار گردد. عنوان وكالت: وكالت امضا سند قبلي موكل: ... وكيل: .... مورد وكالت: مراجعه به دفتر اسناد رسمي شماره ... و قبول و امضا سند رسمي شماره ... مورخ ... تنظيمي آن دفترخانه منعقده في‌مابين موكل آقاي ... و امضا ثبت دفتر مربوطه و خلاصه معامله و اخذ سند رسمي و سند مالكيت و تاديه هزينه‌هاي قانوني و دريافت اوراق و مدارك اعم از اصل و رونوشت و كپي. حدود اختيارات: وكيل مرقوم بالمباشره در خصوص انجام مورد وكالت داراي اختيارات مزبور مي‌باشد اقدام و امضا وي در اين خصوص به جاي اقدام و امضا وكيل صحيح و نافذ است و نيازي به حضور و كسب اجازه مجدد موكل ندارد. اين وكالت فقط در نفس وكالت مثور است. قبض حق‌التحرير ... و... با توجه به عنوان سند بي‌مناسبت به نظر نمي‌رسد تا در مورد ماهيت حقوقي امضا توضيحاتي داده شود. مورد امضا عناصر آن را با توجه به متفاهم عرف از اين قرار مي‌داند: ۱- نوشته يا علامت: فرق نوشته با علامت اين است كه نوشته مركب از دو يا چند حرف از حروف هجا است ولي علامت چنين نيست.۲- نوشته يا علامت بايد در عادت نويسنده يا ترسيم‌كننده علامت حاكي از هويت او باشد يعني به او منتسب باشد نه به ديگري. تعريف امضا: با اينكه قانونگذار امضا را تعريف نكرده است معذلك از نظر حقوقدانان هرچه كه در عرف اهل فن از امضا مي‌فهمند دليل و حجت خواهد بود يعني متفاهم عرف حجت است آقاي دكتر جعفر لنگرودي در جلد دوم دانشنامه حقوقي ذيل توضيحات فوق در ۳- صاحب نوشته يا علامت مذكور بايد آن را به قصد حكايت از هويت خود رقم زده باشد. ۴- بايد نوشته يا علامت مذكور ذيل سندي درج شده باشد. فرق نمي‌كند كه محتواي سند چه باشد و فرق نمي‌كند كه محتواي سند چه باشد و فرق نمي‌كند كه سند را خود نوشته باشد يا نه. قانونگذار فرق نمي‌گذارد كه محل امضا در ذيل سند باشد يا در هامش آن يا در سند ديگر يا در ظهر سند (مواد ۱۳۰۱ و ۱۳۰۴ قانون مدني). در مقررات ثبتي هرجا كه امضا ذيل سند مورد امر مقنن است تخلف از آن براي سردفتر جنبه انتظامي دارد ولي موجب بي‌اعتباري سند نمي‌شود و اعتبار سند را كسر نخواهد كرد و مهمتر اينكه امضا ذيل هر نوشته تصديق تعهداتي است كه در سند مذكور درج شده است. با مقدمات فوق به موضوع اصلي مقاله برمي‌گرديم و اينكه آيا سندي با عنوان وكالت در امضاء سند قبلي ماهيتا متفاوت از نوع سند شايع و رايج در دفترخانه‌ها با عنوان فروش مي‌باشد و يا خير؟ و يا اينكه حداقل به لحاظ مقررات ثبتي هر دو سند پيش‌گفته ماهيتي واحد داشته و از نظر حقوقي تفاوتي بين آنها متصور نيست. مدعاي نگارنده آن است كه با تحليل دقيق قضيه ملوم خواهد شد كه به‌رغم تفاوت‌هاي ظاهري و دو عنوان متفاوت هر دو سند ماهيتي واحد داشته و همان‌طور كه گفته شد حداقل از لحاظ مقررات ثبتي موجبي براي افتراق و جدايي آنها وجود ندارد. مع‌الوصف براي ايضاح بيشتر مطلب سعي مي‌شود با ذكر دلايل مقدري كه ممكن است از سوي مدافعان آنها ارائه شود نظر مختار نويسنده نيز مستدلا تبيين گردد. نظر موافقان ۱- در عرف معاملات طرفين قبل از ثبت سند با توافق در شرايط معامله و ايجاب و قبول (مثلا در مورد خريد و فروش تحقق بيع) اقدام به تنظيم سند رسمي مي‌نمايند فلذا در صورتي كه به عنوان مثال فروشنده شخصي را وكيل خود قرار مي‌دهد تا سندي را كه از قبل با درج مشخصات كامل فروشنده و خريدار به ثبت رسيده را امضا مي‌كند با موردي كه شخص ديگري را وكيل فروش مال خود قرار مي‌دهد تا مال او را با هر قيد و شرط كه صلاح مي‌داند و به هر شخص حتي به شخص خود انتقال دهد متفاوت است زيرا در مورد اول اختيار وكيل صرفا در امضا سند خلاصه مي‌شود لكن در نوع دوم وكيل انتخابي براي فروش مال اختيار تام دارد.۲- به لحاظ فقهي هم مشابه چنين اختياري (وكالت در امضا سند قبلي) بي‌سابقه نمي‌باشد و آن در جايي است كه وكالت وكيل صرفا در انجام صيغه عقد بوده و شامل ساير اختيارات شخصی اصيل در انجام معامله نيست مباحث دقيق و ظريف مرحوم شيخ در جلد دوم مكاسب در مبحث خيارات  استدلال‌هاي محكم ايشان در عدم خيار مجلس براي وكيل در اجراي صيغه عقد حكايت از تفكيك اين دو نوع وكالت در فقه اسلامي دارد.۱ نتيجه اينكه مي‌توان تصور كرد همان‌طوري كه اختيارات وكيل مي‌تواند شامل همه اختيارات اصيل در انجام معامله باشد اين نيابت نيز ممكن است صرفا در اجراي صيغه عقد و به تعبير موافقان به امضا سند تنظيم شده قبلي محدود شود. تحليل و نقد نظر موافقان اصولا به لحاظ منطق حقوقي مقايسه بين وكيل در امضا با آنچه كه به عنوان وكيل در اجراي صيغه عقد در فقه اسلامي مطرح است قياس مع‌الفارق مي‌باشد زيرا با آنچه كه در تعريف حقوقي امضا آمد امضا يك سند به تنهايي حاكي از اراده انشايي امضاكننده آن براي تحقق عقد نبوده بلكه به مثابه تصديق تمام مفاد و مندرجات آن سند محسوب مي‌شود در صورتي كه اجراي صيغه عقد با قصد انشاء از طرف متعاملين يا وكيل ايشان صرفا موجب تحقق عقد و منظور و نتيجه‌اي است كه مستقيما از آن حاصل مي‌شود مانند مالكيت مبيع براي بايع و انتقال ثمن به دارايي مشتري در عقد بيع و... اما آنچه كه در تنظيم و ثبت يك معامله به صورت رسمي اتفاق مي‌افتد مثلا در همان مثال فوق يعني عقد بيع امضا سند نه تنها به ايجاب و قبول و تحقق بيع منتهي مي‌شود بلكه آثار و نتايج زير را نيز به دنبال دارد از جمله: ۱- اقرار فروشنده به اخذ ثمن۲- اقرار خريدار به تصرف مبيع و يا التزام فروشنده به تسليم آن در موعد مقرر ۳- اسقاط كافه خيارات توسط متعاملين ۴- ضمان فروشنده به درك مبيع ۵- احتمالا وكالت ضمن‌العقد فروشنده به خريدار نسبت به تنظيم اقرارنامه اصلاحي در صورت بروز هرگونه اشتباه كه البته اين مورد مي‌تواند به عنوان يك اقدام احتياطي و اختياري در سند درج شود. ۶- ... به تعبير ديگر وضعيت دو سند پيش‌گفته از دو حال خارج نيست: ۱- رابطه آن دو به لحاظ منطقي رابطه عموم و خصوص مطلق فرض شود و در نتيجه وكيل در امضا مانند شخصي است كه صرفا اجراي صيغه عقد را به عهده دارد كه در اين فرض همان‌گونه كه گفته شد با توجه به شرايط و مندرجات و آثار مترتب بر سند رسمي وكيل در امضا حق امضا چنين سندي را (سند بيع) نخواهد داشت. ۲- شق ديگر اينكه همان‌طور كه در تعريف امضا آمد امضا وكلاي در سند وكالت به معني تاييد تمام محتويات و مندرجات سند فرض شود كه با قبول چنين فرضي تفاوت بين اسناد ياد شده منتفي بوده و وكيل در امضا داراي همان اختياراتي است كه وكيل در انجام معامله دارد و اين نوع وكالت در حقيقت همان وكالت فروشي است كه با تغيير نام سند براي فرار از مقررات و الزامات مالي و به منظور پنهان نمودن قصد واقعي تنظيم‌كنندگان آن ساخته و پرداخته شده است. علاوه بر ايرادات و اشكالات ياد شده فرم نمونه به لحاظ مغايرت صريح با مقررات ثبتي نيز وجاهتي ندارد در بخشنامه اصلاحي بخشنامه شماره ۲/۹۰۲۳ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۸۵ آمد است طبق ماده ۳۰ قانون دفاتر اسناد رسمي مصوب سال ۱۳۵۴ سردفتران و دفترياران موظفند نسبت به تنظيم و ثبت اسناد مراجعين برابر مقررات اقدام و به استناد ماده ۱۹ آيين‌نامه قانون دفاتر اسناد رسمي مصوب ۱۳۱۷ (با اصلاحات بعدي) اسناد تنظيمي بايد در يك جلسه تنظيم و به امضا اصحاب معامله و سردفتر و دفتريار برسد.همان گونه كه ملاحظه مي‌شود در اين بخشنامه تنظيم اسناد و همچنين امضا اصحاب معامله و سردفتر و دفتريار در يك جلسه مورد تاكيد قرار گرفته است در صورتي كه فرم مذكور حاكي از صدور سند وكالتي است كه معامله آن قبلا انجام و سند معامله بدون امضا اشخاص ياد شده در دفترخانه ديگري تنظيم و به ثبت رسيده و وكالت‌نامه (وكالت امضا) شماره و تاريخ سند مقدم قيد مي‌شود. بنابراين از حيث بخشنامه نيز قطع‌نظر از رويه جاري دفاتر اسناد رسمي كه معمولا تصديق و امضا سند توسط متعاملين موخر از تنظيم و ثبت اسناد انجام مي‌شود (كه به‌رغم عدم انطباق آن از حيث الزام امضا همزمان متعاملين و سردفتر و دفتريار در يك جلسه با قانون مورد استناد تا فسخ آن توسط مراجع ذي‌ربط سازمان ثبت يا ابطال بخشنامه توسط ديوان عدالت اداري مقررات ياد شده به قوه و اعتبار خود باقي و لازم‌الاجرا است)۲ تنظيم سند وكالت مورد نظر مورد اشكال است.پي نوشت :۱- خلاصه استدلال شيخ چنين است: پذيرفتن حق خيار مجلس براي وكيل در اجراي صيغه عقد مستلزم انتقال قسمتي از دارايي فروشنده به داري خريدار از بابت ثمن معامله‌اي است كه به محض وقوع عقد به ملكيت وي درآمده در صورتي كه موكل در عقد وكالت براي اجراي صيغه عقد چنين اختياري را به وكيل خود تفويض ننموده است. ۲- (ماده ۱۹ – سند معامله بايد پس از تنظيم و ثبت در دفتر سردفتر و نماينده (چنانچه داراي نماينده باشد) و انجام ساير تشريفات به تصديق و امضاي اصحاب معامله برسد و متعاملين بايد در يك جلسه اسناد و دفاتر مربوطه را امضا نمايند و در صورتي كه قبوض اقساطي هم ضميمه سند باشد قبوض مزبور را هم بايستي در همان جلسه كه اسناد و دفاتر امضا مي‌شود امضا كنند) بر اساس منطوق ماده آيين‌نامه مورد استناد آنچه كه مورد تاكيد قانونگذار قرار گرفته امضا متعاملين در يك جلسه مي‌باشد كه مرجع صدور بخشنامه حكم آن را به سردفتر و دفتريار نيز تسري داده است.نويسنده :پرويز رضاييبرگرفته از: معاونت حقوقي و امور مجلس ]]> آراء وحدت رویه قضایی Sun, 20 Oct 2013 06:24:46 GMT https://isfahanbar.org/vdcgr39w4ak9t.pra.html https://isfahanbar.org/vdcbuabfprhb8.iur.html حفاظت قانوني از قنوات و منابع آبهاي زير زميني (۲)بخش سوم :حريم منابع آبهاي زير زمينيفصل اول : تعريف حريم :۱- تعريف حريم در فرهنگ لغاتدر فرهنگ و ادبيات ايران حريم به معناي « بازداشت كرده » و « حرام كرده شده » آمده است كه مَس آن جايز نيست يعني چيزي كه حرام باشد و دست بدان نتوان زد ، چيزي كه آنرا حمايت كنند (۶۸) و اهميت اين موضوع تا بدانجاست كه براي حمايت از حريم جنگ مي كنند (۶۹) لغت نويسان مي گويند حريم به فتح كسر را ( حَ رِ ) و در زبان عربي اسم و لغت آن به معني منع مي باشد . (۷۰)در فرهنگ نامه هاي ادبيات عرب آمده است كه الحريم : جمع « حُرُم و اَحْرُم و احاريم » به معناي « ما حُرِّم فَلم يُمسّ» و ترجمه آن همان است كه در لغت نامه هاي فارسي به شرح فوق آمده است . پس حريم « موضوع متسع حول قصر الملك تلزم حمايته يعني محل فراخ و با وسعتي كه پيرامون قصر پادشاه باشد و حمايت از آن لازم و ضروري است .» و ديگر مفهوم آن « كل موضوع تجب حمايته» يعني هر مكان و محل كه حمايت از آن واجب است به آن حريم گويند.شايد واژه مقدس حريم از حرََم و حَرِمَ و مشتقات آن ، حرِماً و حَرِماناً و حَرِماً ، حِرْمَهً و حرِيمة الشيء باشد . بي شك واژه حريم ريشه قرآني دارد كه هشتاد و سه مرتبه در مشتقات مختلف آن و در بيست و پنج سوره قرآن وارد شده است . (۷۱)پس حريم را از آن حريم روي حريم خوانده اند كه تعرض ديگران نسبت به آن به گونه اي عدواني ، حرام و ممنوع است و اين ماده از قرآن وفقه اسلامي اخذ شده است .همانطور كه در مفهوم لغوي ذكر شد حريم امري است كه ذيحق از آن در مقابل تعرض ديگران حمايت مي نمايد (۷۲)۲-تعريف حريم از نظر حقوقدانان۱-۲- حريم : آن مقدار از مساحت هاي مجاور است كه براي دوام و بقاء رقبه احياء شده در اراضي موات ، عرفاً و عادتاً ضروري است كه تعيين آن بر حسب تشخيص عرف و خبره يا كارشناس است . (۷۳)۲-۲- حريم : كلمه اي عربي است و به معني منع مي باشد و مقداري از اراضي اطراف ملك ، قنات و نهر ، امثال آن است كه براي كمال انتفاع از آنها و جلوگيري از ضرر ، ضرورت دارد و از نظر احترامي كه افراد بايد به حق حريم بگذارند و نمي توانند به آن تجاوز بنمايند حريم ناميده مي شود . (۷۴)۳-۲-در صورتي كه كسي بوسيله احياء اراضي موات ، باغ ، منزل ، مزرعه ، چاه آب ، قناتي ، احداث نمايد مقداري از اراضي موات كه نزديك آن است و براي كمال انتفاع لازم است بخودي خود حريم آن مي شود . (۷۵)۴-۲- حريم : مقداري مساحت از اراضي اطراف چاه و چشمه است كه ديگري نميتواند در آن احداث چاه يا قنات كند .(۷۶)۵-۲- يكي از حقوق عيني كه ميتوان آنرا نوعي حق ارتفاق دانست ، حق حريم است . (۷۷)۶-۲- حق حريم : حقي است كه مالك زمين ، قنات ، نهر ، چاه و امثال آن براي كمال استفاده از ملك خود نسبت به اراضي مجاور دارد ، شناختن حق حريم براي مالك ، نسبت به اراضي مجاور براي جلوگيري از تضرر اوست ، چه تصرفات ديگران در اراضي مجاور قنات و چاه و غير آن ممكن است موجب زيان مالك باشد . (۷۸)۷-۲- استفاده از غالب املاك ، مستلزم اين است كه زمين اطراف آن به مالكيت ديگري در نيايد ، يا دست كم تصرفي در آن نشود كه انتفاع از ملك را دشوار يا ناممكن سازد ، براي مثال ، اگر كسي در زمين موات قناتي احداث كند ، براي آنكه بتواند از آبي كه حيازت شده است استفاده مطلوب را ببرد بايد آن مقدار از زمين حلقه چاهها را كه جهت ريختن خاك آنها لازم است هميشه در اختيار داشته باشد ، و ديگران نيز نتوانند قنات و چاه ديگري درنزديكي قنات او حفر كنند . اين مقدار از زمين را در اصطلاح «حريم» و حقي را كه مالك بر آن دارد « حق حريم » مي نامند . (۷۹)۸-۲-مبناي شناسايي حريم : جلوگيري از تضرر صاحب ملك ، قنات و نهر هر چاه است ، پس ديگران بايد از تصرفاتي كه مضر حال او و انتفاع است ممنوع شوند ولي تصرف بدون ضررمباح است . (۸۰)۹-۲ حريم: آن مقدار زميني است كه صاحب چاه يا صاحب خانه اي بتوانند در آنجا بايبستد واز چاهها آب بكشد . (۸۱)۳- تعريف حريم در قوانين ومقررات۱-۳- حريم : نام مقداري زمين است . (۸۲)۲-۳-حريم : مقداري از اراضي اطراف ملك ، قنات ، نهر و امثال آن است كه براي كمال انتفاع از آن ضرورت دارد . (۸۳)۳-۳- حريم : آن قسمت از اراضي رودخانه ، مسيل ، نهر طبيعي و يا احداثي شبكه هاي آبياري و زهكشي است كه به عنوان حق ارتفاق براي كمال انتفاع و حفاظت آن لازم است و بلافاصله پس از بستر قرار دارد . (۸۴)۴-۳- حريم : آن قسمت از اراضي اطراف رودخانه ، مسيل ، نهر طبيعي يا سنتي ، مرداب و بركه طبيعي است كه بلافاصله پس از بستر قرار دارد و به عنوان حق انتفاع براي كمال انتفاع و حفاظت از آن لازم است و طبق مقررات توسط وزارت نيرو و يا شركت هاي آب وبرق و سازمان آب و برق خوزستان تعيين مي گردد . (۸۵)۵-۳- حريم تأسيسات آبي : مقداري از اراضي گرداگرد خطوط آبرساني ، خطوط جمع آوري فاصلاب اختصاصي از شبكه موجود تا ابتداء لوله انشعاب ، سد ، كانال ، انشعاب لوله كشي، دستگاههاي توليد و توزيع آنهاست كه به هزينه دولت يا با كسر مايه مشترك دولت و بخش خصوصي ، يا از طرف بخش خصوصي به منظور استفاده عمومي ايجاد شده باشد ، اعم از اينكه تأسيسات مربوط به استخراج آب زير زميني باشد ( مثل تأسيساتي كه دركنارقنوات و چاهها منصوب و در مالكيت اشخاص باشد) و يا تأسيسات آبرساني شهري و كشاورزي و صنعتي كه براي كمال انتفاع و حفظ و نگهداري آن ضرورت دارد . (۸۶)۶-۳- حريم مخازن : آن مقدار از اراضي اطراف و پيرامون درياچه مصنوعي يا طبيعي است كه آب ذخيره شده در آن به مصرف توليد برق برسد و براي كمال انتفاع از آن ضرورت دارد . (۸۷)۷-۳- حريم : قسمتي از اراضي ساحلي يا مستحدث است كه يك طرف آن متصل به آب دريا يا درياچه يا خليج باشد . (۸۸)۸-۳- به منظور حفظ و حراست درياچه ها و جلوگيري ازآلودگي آب ،دخل و تصرف و احداث هر گونه ساختمان و ايجاد اعياني در حريم درياچه پشت سدها مستلزم صدور اجازه كتبي از طرف وزارت آب و برق يا مؤسسات تابعه مجاز خواهد بود .(۸۹)۹-۳- حريم قنات : اگرقناتي را در نظر بگيريم ، اين قنات چاههايي دارد كه در ازمنه مختلف ، صاحب آن حاجت به پاك كردن قنات دارد و بايد خاك را از چاهها درآورده و بيرون بريزد ، ريزشگاه خاك ها ، حريم آن چاهها است ، زيرا از نظر زير زميني ، آبهايي كه به چاهها وارد مي شوند از هر نقطه كه به سوي قنات آينداز آن نقطه تا قنات حريم قنات است .(۹۰)با توجه به مراتب فوق ركن مشترك تمامي تعاريف مذكور در فوق عبارتست از ۱- حريم در املاك وجود دارد ۲- حريم در پيرامون املاك است نه ساير فضاهاي فوق نه تحتاني ۳- حريم براي كمال انتفاع است ۴- حريم براي جلوگيري از ورود ضرر است ۵- حريم براي حفاظت از ملك است .فصل دوم : حريم در فقه اسلامي۱- حريم در فقه اهل سنتاز منابع كهن كه درباره حريم چاه و كاريز ( قنات) سخن به بيان آورده و برخي آراء فقها را ذكر كرده است كتاب « انباط المياه الخفيه» ابوبكر كرجي است كه در آن علاوه بر جنبه هاي مهندسي قنات نظرات امام ابوحنيفه ، قاضي ابويوسف و محمد شيباني و هشام و ابوجعفر طحاوي از فقهاي حنفي را گزارش كرده است . (۹۱)ابوبكر كرجي درباب حريم چاه و كاريز بر اساس موازين ديني مي نويسد : « محمد بن الحسن گفته است ابوحنيفه گفت : هر كس به اذن امام در محلي كه مسلماني را بر آن حقي نباشد چاهي حفر كند ( موات باشد) مالك آن است و حريم اين چاه چهل ذراع است و اگر كسي كاريزي ايجاد كند ، حريم آن پانصد ذراع است و هر كس بدون اجازه امام چاهي حفر كند ، مالك آن نمي شود و چنين چاهي حريم ندارد .» (۹۲)ابويوسف گفته است « من عقيده دارم كه مالك آن است . اگر چاه براي آبشخور گوسفندان حفر شده باشد حريم آن چهل ذراع و اگر براي آبكشي و آبشخور چارپايان و احشام باشد حريم آن شصت ذراع است و اگر كاريز باشد ، حريم آن پانصد ذراع است و اندازه حريم بنابر آنكه امام براي احداث آن اجازه داده باشد يا نه تفاوتي پيدا نمي كند . اگر شخص بخواهد در حريم چاه مالك اول چاهي حفر كند يا بنايي بسازد يا زراعتي كند ، يا آنكه چيز ديگري بوجود بياورد ، صاحب چاه مي تواند مانع كار او شود و اگر بر اثر اعمال شخص دوم به صاحب چاه زياني وارد شود ، زيان رساننده ضامن جبران خسارت است . (۹۳)همچنين وي گفته است : « اگر مردي به اذن امام در خارج از حريم آن چاهي حفر كند و آب چاه اول فروكش كند بر شخص دوم جرمي تعلق نمي گيرد و اگر مردي بدون دستور امام كاريزي احداث كند و آب آنرا به زمينهاي احياء شده جاري سازد ، حقوق صاحب كاريز به اندازه حريم قنات و به نسبت زمينهاي احياء شده مي باشد . » (۹۴)نامبرده مضافاً اظهار نظر كرده كه: « جايز نيست كه دو نفر براي حفر چاهي به اين صورت توافق كنند كه هزينه حفر را مشتركاً بپردازند و شرط كنند ، كه چاه از آن يكي و حريم از آن ديگري باشد ، اگر مردي مالك نهري باشد كه آن نهر از ميان زمين ديگري عبور مي كند و صاحب نهر بخواهد براي اصلاح نهر خود داخل زمين شود ، مالك زمين حق دارد كه مانع شود مگر آنكه صاحب نهر براي انجام مقصود خود فقط از وسط نهر عبور كند و همچنين است كه در ميان زمين او چشمه يا كاريز يا چاهي باشد مگر آنكه در اين زمين راه عمومي وجود داشته باشد ، كه در اين صورت صاحب زمين حق ندارد مانع صاحب آب شود .» (۹۵)حسن بصري از رسول اكرم (ص) نقل كرده است كه فرمود : « هر كس چاهي حفر كند اطراف آن را تا شعاع چهل ذراع براي آبشخور گوسفند مالك مي شود .» نيز فردي از رسول خدا نقل كرده كه فرمود : «حريم چشمه پانصد ذراع و حريم چاه آبشخور چهار پايان چهل ذراع و حريم چاه آبكشي شصت ذراع است . » (۹۶)ابويوسف و محمد گفته اند : هر كس زمين موات را آباد كند مالك آن است ، خواه امام اجازه داده باشد و يا نداده باشد و حريم چاه مذكور براي سيراب كردن چهارپايان از هر طرف چهل ذراع است و حفر كننده مالك اين زمين است مگر آنكه ريسمان چاه از چهل ذراع بيشتر باشد كه در اين صورت حريم چاه به اندازه طول طناب است و حريم چاه آبكش از هر طرف شصت ذراع است مگر آنكه طول ريسمان چاه از شصت ذراع بيشتر باشد كه در اين صورت حريم چاه به اندازه طول ريسمان مي باشد . » (۹۷)هشام از فقهاي ديگر فقه حنفيه چنين گفته است : « اگر كسي در حريم يا زمين و خود در نزديكي چشمه اي چاه يا كاريز حفر كند و آنرا چندان پايين ببرد كه آب چشمه فروكش كند و از محل تازه حفر شده بيرون آيد ، صاحب چشمه حق ندارد مانع او شود زيرا وي در ملك خود چاه يا كاريز احداث كرده است .» و او درباره حفر كاريز در زمين موات گفته است : « اگر كسي در زمين موات كاريزي حفر كند ، ديگري نمي تواند در آن كاريزي ديگر احداث نمايد ، بشرط آنكه فاصله اين دو كاريز بيشتر از پانصد ذراع باشد گفتند اين كاريز باعث زيان اولي مي شود وي پاسخ گفت در اين صورت شخص دوم به اين كار مجاز نيست مگر انكه عمل وي زيان نباشد و گفته است : صاحب كاريز حق دارد مانع آن كس شود كه بخواهد در حريم كاريزش بنايي ايجاد كند .»هشام گفته است :« از ابويوسف پرسيدم : اگر كسي در زمين ديگري مالك چاهي باشد آيا آن چاه داراي حريم است ؟ گفت آري به اندازه خاكريز چاه . از او پرسيدم آيا مي تواند خاك آنرا جابجا كند و بيرون ببرد؟ گفت آري و همچنين گفته است كه حريم چاه آب و چاه هرز آب اگر در يك خانه وجود داشته باشد پنج ذراع است و بايد حريم چاه آب بايد به اندازه اي باشد كه آب چاه هرز (فاصلاب) در آن سرايت نكند . » (۹۸)با توجه به مطالب فوق توجه فقه اهل سنت را به موضوع حريم منابع آبي خصوصاً قنات در مي يابيم .۲- حريم در فقه شيعهمحقق حلي كه يكي از فقهاي بزرگ شيعه است در كتاب خود « شرايع الاسلام » كه جزء كتب معتبره اين فقه است پيرامون مسايل مربوط به حريم در ابعاد مختلف با ذكر جزئيات انواع آبهاي مباح و مالكانه به وجود حريم در منابع آبي اظهار نظر كرده (۹۹) و حريم هايي براي انواع منابع ذكر نموده است وي حريم مُعطن ، يعني چاهي كه شتر را با آن آب مي دهند چهل ذراع و حريم بئر ناضح يعني چاهي كه از آن آب براي زراعت مي كشند شصت ذراع ذكر نموده است (۱۰۰) همچنين حريم عين يعني چشمه و قنات را هزار ذراع در زمين سست و رخوه و پانصد ذراع در زمين سخت و صلب گفته است . و خودش ادامه مي دهد كه اندازه آن اين است كه ضرر نرساند فرد دوم به مالك چاه اول و قول و فتوي خود را قول اول قرار داده است .همچنين شيخ كليني يكي ديگر از فقهاي شيعه از طريق محمد بن حسن روايت كرده است كه گفته است : « فايده اعتبار اين حريم منع غير است از احداث قنات ديگر در مقدار حريم از ساير انتفاعات بعد از وضع آنچه آن قنات احتياج دارد . عرفاً به خلاف حريم چاه كه ممنوع است غير از ساير انتفاعات ، حتي زراعت نمودن و درخت نشانيدن در غير آن (۱۰۱)امام خميني كه يكي از فقهاي معاصر و صاحب نظريات فقهي نافذ و قوي در فقه شيعه مي باشد در كتاب فقهي خود بنام تحريرالوسيله » پيرامون حريم بطور كلي و حريم منابع آبي بطور مفصل بحثي را در ذيل مباحث مربوط به اراضي موات بيان نموده است كه به جهت اهميت به بيان آن پرداخته مي شود .« مقدار حريم در زيادي و كمي به اختلاف صاحب حريم است و آن به خاطراين است كه مصالح و حريم منابع كه به آن نياز دارند ،متفاوت مي باشد ، پس حريمي كه خانه به آن نيازمند است بر حسب عادت غير از حريمي است كه چاه و نهر به آن احتياج دارد و هكذا در بقيه چيزها چنين است بلكه اختلاف بين بلاد نيز وجود دارد . پس اگر شخصي بخواهد كه حوالي چيزي را كه داراي حريم است احياء كند برايش جايز نيست كه بدون اذن صاحب و رضايت او به مقدار حريم احيا كند . » (۱۰۲)همچنين مي فرمايد : « حريم چاه مقداري است كه براي كشيدن آب و استفاده از آن در جايي كه براي آب كشي مي ايستد ((در صورتي كه استفاده از چاه با دست باشد )) و جاي دولاب و تردد چارپاست . حريم چشمه مقداري است كه جهت استفاده يا اصلاح و حفظ آن بر قياس غير آن نياز به آن مي باشد .»امام خميني پيرامون حريم قنات اشاره مي نمايد : «براي هر كدام از چاه ، چشمه كه از آن آب مي جوشد و بيرون مي آيد و به آن چشمه ، چاه و مادر چاه گفته مي شود و نيز غير آن در صورتي كه منشأ آب باشد حريمي است به معناي ديگر و آن مقداري است كه كسي بدون اذن صاحب آنها حق ندارد در كمتر از آن مقدار ، چاه يا قنات ديگري احداث نمايد بلكه احوط با (احتياط شرعي) ملاحظه حريم است بين دو قنات بطور مطلق . اگر چه جواز آن در غير آنچه كه ذكر شد اشبه باشد و مقدار حريم در چاه چهل ذراع است در صورتي كه حفر آن بخاطر آب خوردن گله و احشام باشد و شصت ذراع است در صورتي كه حفر آن بخاطر زراعت و همانند آن باشد . »(۱۰۳)« مقدار حريم در چشمه و قنات در زمين سخت پانصدذراع و در زمين سست هزار ذراع مي باشد . پس اگر انساني ، چشمه يا قناتي را در زمين سخت درآورد و ديگري بخواهد قنات ديگري احداث نمايد بايد پانصد ذراع از او دور باشد و اگر در زمين سست باشد هزار ذراع از دو دور مي شود و اگر ضرري به صاحب قنات اول برسد بايد دوري را به قدري زياد كند كه ضرر برطرف شود يا صاحب چاه اول رضايت دهد .»«اعتبار دوري مذكور در قنات فقط در احداث قنات ديگري است و صاحب قنات از احياي بالاي قنات و زمينهاي مجاور كه جهت زراعت و غير آن، كه براي قنات ضرري نداشته باشد حق جلوگيري كردن ندارد . اما در چاههاي ديگر كه محل جريان آب مي باشد رعايت اين فاصله بين آنها لازم نيست . پس اگر نفر دوم قناتي را در زمين سخت احداث كند ، و سر چشمه آن پانصد ذراع از سرچشمه قنات اول دور باشد ، سپس در چاههايي كه براي آب بردن مي باشد و به قدري نزديك شوند كه مثلاً در فاصله ده ذراعي باشند ، صاحب قنات اول حق منع او را ندارد .» (۱۰۴)«همچنين اگر شخص قناتي را در فلاتي احياء نمايد و زمين صافي را به مقداري كه آب آن قنات براي او كافي باشد احياء كند و در آن زراعت نمايد اراضي موات مجاور قنات حريم آن نمي باشد و فقط همان مقدار تصرفي او براي وي مجازمي باشند .»« نيز حريم قنات كه به پانصد يا هزار ذراع تقدير مي شود بدون اشكال ملك صاحب نبوده ، و متعلق به حق او نيست كه از بقيه تصرفات غير بدون اذنش منع كند نمي باشد بلكه فقط حق جلوگيري از احداث قنات ديگري را دارد كما اينكه قبلاً بيان شد .(۱۰۵)لذا با بررسي بعمل آمده در متون فقه شيعه و سني درمي يابيم كه : ۱- هر دو فرقه در اصل حريم داشتن براي منابع آبي اتفاق نظر دارند .۲-هر دو براي چاهها و قنوات در وقتي كه براي آشاميدن و زراعت باشد حريمي قائل هستند ۳- هر گاه قنات در زمين با مقاومت بخصوصي باشد حريم متناسب با وضعيت زمين متفاوت است و اختلاف بخصوصي در اين باره بجز مقدار حريم بين مذاهب اسلامي بطور جدي وجود ندارد .فصل سوم : حريم در قانون مدني۱- اصول حريم در قانون مدني:قانونگذار هر گاه به تثبيت مالكيت و حفاظت ويژه از امور عمراني يا فني نظر داشته به وضع قواعد بخصوص تحت عنوان حريم همت گمارده است. در آثار مختلف حقوقي ميتوان به تعاريف ، آثار ، ميزان و حدود حريم دست يافت . همچنين همانطور كه بيان شد اين موضوع در فقه اسلامي سابقه اي ديرينه و گسترده دارد واكثر متون فقهي مدخلي در اين باب دارند.حريم از نظر لغوي و تعاريفي كه فقها و دانشمندان در كتب خود برشمرده اند با آنچه قانون مدني ذيل ماده ۱۳۶ آورده تفاوت چنداني ندارد . (۱۰۶) از نظر لغوي حريم به معناي پيرامون و گرداگرد و اطراف ملك است و از نظر قانون مدني عبارت است از « مقداري از اراضي اطراف ملك قنات ، نهر و امثال آن كه براي كمال انتفاع از آن ضرورت دارد . »در بيان قانون فوق ضمن اشاره به معني و مفهوم عرفي و لغوي آن به عنوان شاهد مثال نام قنات ذكر شده و صراحتاً از نظر اين قانون قنوات داراي حريم هستند .همچنين از منظر دكترين حقوقي حريم در جرگه ملك صاحب حريم تلقي شده وهرگونه تملك و تصرف در آن كه با طعبيت حريم منافات داشته باشد بدون اذن مالك صحيح نيست واز اين منظر حريم ملك تبعي است. يعني از توابع ملك محسوب شده و مالك مي تواند از حق خود بصورت بلا عوض يا در قبال دريافت معوض صرف نظر نمايد . (۱۰۷)برخي ديگر از حقوقدانان از جمله منصورالسلطنه در تفسير ضرورت وجود حريم براي منابع آبهاي زير زميني ضمن طرح يك مثال چنين بيان ميدارد:« براي استفاده و انتفاع از يك مال موجبات و وسايلي لازم است كه بدون آن وسايل انتفاع غير ممكن و يا لا اقل كامل نميگردد. مثلاً اگر كسي مالك يك حلقه چاه يا قناتي باشد كه باد آب آنرا براي زراعت زمين استعمال و استفاده كند ، وقتي مي تواند از اين چاه و قنات استفاده كند كه داراي چرخا تلمبه باشد. ولي صرف داشتن اين وسايل انتفاع اورا نمي تواند كامل نمايد مگر وقتي كه در اطراف چاه مقداري زمين كافي وجود داشته تا بتواند وسايل خود را در آن بگذارد يا آبي را كه از چاه مي كشد به آنجا بريزد تا به كار زراعت و آبياري بخورد پس در اين صورت آن مقدار زميني كه در اطراف چاه يا قنات يا غيره براي كمال انتفاع از آن ضرورت دارد حريم محسوب شده كه متعلق به صاحب چشمه يا قنات بوده و ملك او تلقي ميشود و هيچ تصرفي از طرف ديگران در آن مجاز نمي باشد . (۱۰۸)ماده ۱۳۶ قانون مدني پس از بيان تعريف حريم ، فلسفه وجودي اين تأسيس حقوقي را يك امر مهم عنوان مي كند و آن را قاعده و ملاك كمال انتفاعميداند كه همين امر باعث شده كه آنرا در حكم ملك صاحب حريم بداند . با اين تلقي آثار ناشي از مالكيت املاك به حريم تسري يافته و مالك مي تواند به دو روش از ملك خود حفاظت نمايد .روش اول ايجابي يا استفاده كامل: يعني آنكه مالك به هر نحو كه خود صلاح بداند و يا اين كه كسي حق اعتراض يا تعرض به وي داشته باشد ازمال خود بهره برداي واستفاده بنمايد .روش دوم سلبي : يعني مالك ميتواند با هر گونه تجاوز يا تعرض ديگران بدليل مالك بودن برخورد قانوني نموده وحمايت مقامات قانوني را بهمراه داشته باشد .لذا حريم براي تكميل انتفاع و دفع ضرر از سوي ديگران است خواه اين ضرر بالفعل باشد و خواه بالقوه و فرضي. درفرض تجاوز ، زيان به صاحب حريم مي رسد اما اگر تجاوزي نباشد زياني هم مطرح نخواهد بود . (۱۰۹) و (۱۱۰)ماده ۱۳۹ قانون مدني در بيان اين امر تصريح دارد كه: «حريم در حكم ملك صاحب حريم است و تملك و تصرف در آن كه منافي باشد با آنچه مقصود از حريم است بدون اذن از طرف مالك صحيح نيست و بنابراين كسي نمي تواند در حريم چشمه و يا قنات ديگري چاه يا قنات بكند ، ولي تصرفاتي كه موجب تضرر نشود جايز است .»در خصوص بخش انتهايي ماده ۱۳۹ يك نكته قابل ذكر است كه نبايستي صاحب حريم اقداماتي بعمل آورد كه موجب تضرر و تعدي به حقوق ساير افراد گردد . زيرا در اسلام بصورت صريح هر گونه ضرر و ضرر رساندن به كلي منع شده و اين موضوع از اصول مسلم حقوقي حاكم بر روابط اجتماعي اسلام است . (۱۱۱)بنابراين مالك حريم ميتواندصرفاً تصرفاتي كه متعارف باشد در حريم انجام دهد و فرض قانونگذار بر آن است كه املاك موات اطراف قنوات كه فاقد مالك هستند توسط صاحب حريم قنات قابليت تملك را دارا هستند.مؤيد اين نظر ماده ۱ قانون قنوات مصوب ۶/۶/۱۳۰۹ مي باشد كه صراحتاً بيان مي دارد :« اگر كسي مالك چاه يا قنات يا مجراي آبي در ملك غير و يا در اراضي مباح(موات) باشد تصرف صاحب چاه يا قنات يا مجرا فقط از حيث مالكيت قنات يا مجرا و براي عمليات مربوط به قنات و چاه و مجرا خواهد بود و صاحب ملك مي تواند در اطراف چاه يا مجرا يا اراضي واقعه بين دو چاه تا حريم چاه و مجرا هر نوع تصرفاتي كه بخواهد بنمايد مشروط بر آنكه تصرفات او موجب ضرر صاحب قنات و مجرا نشود . »بدين جهت است وقتي كسي در اراضي موات و مباحه چاه آب يا قنات بكند و به آب برسد حق حريم پيدا مي نمايد. زيرا پس از آنكه از آبهاي مباحه زير زميني استفاده نمود نسبت به منبع آب چاه يا قنات حق تقدم و اولويت در بردن آب پيدا مي كند و ديگران نمي توانند بوسيله كندن چاه يا قنات جديد موجب نقصان آب چاه يا قنات سابق شوند وبرهمين اساس حفظ حريم طبق مواد ۱۳۶ و ۱۳۹قانون مدني تآمين مي شود.۲- ميزان حريم در قانون مدني :قانون مدني از نظر فني حدودي براي حريم قائل شده وجهات فني مهندسي موضوع را لحاظ داشته است . قانونگذار با علم و آگاهي به ضرورت محدود بودن حريم حسب مورد ميزان حريم ها را معين ساخته و براي هر يك از منابع آبي حريمي وضع نموده و اين ميزان حداكثر حريم مي باشد . مقادير معين شده از دو ديدگاه مورد توجه قرار گرفته است .ديدگاه اول: نوع استفاده از يك منبعبر اساس ماده ۱۳۷ قانون مدني هر گاه نوع استفاده از آب براي خوردن و آشاميدن باشد ۲۰ گز و هر گاه براي كشاورزي و زراعت باشد ۳۰ گز معين شده است . لذا بر اساس اين ماده قانونگذار با بيان نوع استفاده به وضع قاعده پرداخته است .ديدگاه دوم: نوع وضعيت منبع آبيبر اساس ماده ۱۳۸ قانــون كه اعـــلام ميـدارد : « حــريم چشمـه و قنـات از هر طـرف در زمـين رخـوه (۵۰۰) گز (۱۱۲) و زمين سخت ۲۵۰ گز است » (۱۱۳) در اين ماده كه نوع منبع آبي از نظر زمين قناتي و وضعيت مهندسي آن ملاك عمل قرار گرفته و چنانچه وضعيت قنات يا چشمه در اراضي مستحكم باشد با حالتي كه اين نوع منابع آبي در اراضي ، ساختارغير مستحكم متفاوت است .لذا براي گريز از هر گونه مشكل قانونگذار در انتهاي ماده ۱۳۸ يك ضابطه حقوقي ديگر نيز وضع مي نمايد و آن گسترش حريم تا ميزان مورد نياز و جلوگيري از ضرر است و اشاره ميدارد : « ليكن اگر مقادير مذكوره در اين ماده و ماده قبل براي جلوگيري از ضرر كافي نباشد به اندازه اي كه براي دفع ضرر كافي باشد به آن (حريم ) افزوده مي شود. »در اين ماده اشكالات وسوالاتي مطرح است كه بيان مي شوند: اولاً حد انتهايي افزايش حريم چقدر مي باشد ، ثانياً تشخيص اين افزايش با چه مرجعي است ، ثالثاً در صورت بروز اختلاف چه ملاكي در اختيار حاكم مي باشد .كه در اين باره قانون مدني ساكت است .النهايه با وجود اين اشكالات در بحث حريم قانون مدني، ساير قوانين توسط قانونگذار به نوعي اين موارد را مرتفع ساخته اند.مختصر آنكه قانونگذار با تصويب قانون آب و نحوه ملي شدن آن در ماده ۳۵ و مقررات بعدي تعيين حريم را به عهده كارشناسان وزارت نيرو قرار داده و برخي از حقوقدانان معتقدند كه مواد قانون مدني با تصويب قانون آب نسخ ضمني شده است . (۱۱۴)بخش چهارم :حفاظت ثبتي از قنواتفصل اول : كلياتبديهي است يكي از جنبه هاي حفاظت قانوني از قنوات توجه داشتن به اين مهم است كه وضعيت مالكيت منابع آبي بايد از سوي قانونگذار به رسميت شناخته شود و اقدامات ثبتي يكي از جنبه هاي اثباتي و سلبي تثبيت مالكيت است . اثباتي از آن جهت كه به محض به ثبت رسانيدن مالكيت قنوات و يا تعريف حق ارتفاق يا ساير حقوق قانوني همانند حق حريم و غيره مالك ثبتي از كليه آثار مالكيت برخوردار مي شود و ميتواند به عنوان مالك قانوني تمامي حمايتهاي مندرج در قوانين را از مقامات قانوني مطالبه و حتي نسبت به اشخاص ثالث به اين مالكيت اتكاء نمايد و سلبي از آن جهت كه با داشتن سند مالكيت و جري تشريفات ثبتي و تسليم ورقه مالكيت ميتواند از هجمه معارضين ملك خود را محفوظ داشته و ادعاهاي مالكيت افراد غير مالك را از خود سلب و با حمايت مقامات قانوني اين ادعاها را منتفي سازد فرض قانونگذار براي ترغيب افراد به ثبت مالكيت خود نيز دارا دو بعد است .بعد اول پذيرش رسمي مالكيت : قانونگذار در بحث قوانين ثبتي فرايند به رسميت شناختن مالكيت افراد در خصوص اموال غير منقول از جمله منابع آبي را مشروط و موكول به انجام تشريفات ثبتي نموده و صراحتاً اعلام ميدارد : دولت فقط كسي را مالك مي شناسد كه نام وي در دفتر املاك به ثبت رسيده باشد (۱۱۵) با اين لحاظ تمامي مالكين مشمول اين قانون مكلف هستند جهت شناسايي مالكيتشان وفق موازين و مقررات ثبتي در مواعد و شرايط مخصوص اعلامي ادارات ثبت نسبت به درخواست و اخذ سند مالكيت رسمي مبادرت نمايند .بعد دوم الزام ثبت اسنادعادي : بموجب ماده ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت كه از قواعد آمره و جزء الزامات نظم عمومي اجتماعي محسوب است قانونگذار در يك اقدام تكليفي و مؤثر به كليه ادارات و محاكم دستور داده تا از قبول و پذيرش اسناد عادي مالكيت اموال غير منقول در مناطقي كه اجراي قانون ثبت در آن منطقه بطور عمومي اعلان و الزامي شده خودداري نمايند و همين الزام قانوني به نوعي مالكين را ترغيب يا ناچار از پيگيري ثبت مالكيت خود مي سازد .ذكر اين نكته در اين مقال حائز اهميت است كه تكاليف مندرج در قانون ثبت همگي در راستاي نظام حاكم بر مالكيت خصوصي قانون مدني تا قبل از تصويب قانون آب و نحوه ملي شدن آن مصوب ۱۳۴۷ مي باشد و بديهي است كه با وضع قواعد جايگزين و نيز تصويب قانون اساسي جمهوري اسلامي سال ۵۸ طبيعي است كه با اين مقررات نسخ ضمني شده و در حال حائز قابليت اجرايي ندارند، زيرا منابع آبي كلاً از مالكيت خصوصي خارج شده و در مالكيت حكومت اسلامي قرار گرفته اند .لكن با تصويب قانون توزيع عادلانه آب حقابه افرادي كه داراي اسناد معتبر باشند به رسميت شناخته شده است . مقررات قانون توزيع عادلانه آب در ماده ۱۸ آن گوياي اين مهم مي باشد .فصل دوم : قواعد ثبت قنوات۱- دفاتر قانوني ثبت :بموجب مواد ۴ ،۵ ، ۷ ، ۸ ، ۱۴ ، ۱۶ ، ۲۶ ، ۲۷ ، ۲۸ قانون ثبت مصوب ۱۳۱۰ مقرر گرديدكه آئين نامه قانون توسط هيئت وزيران تهيه و مورد تصويب قرار گيرد كه نهايتاً در سال ۱۳۱۷ آئين نامه مذكور به تصويب رسيد .بموجب ماده اول آئين نامه مقررشد تا در هراداره يا دايره ثبت اسناد و املاك دفاتري براي ثبت وقايع ثبتي پيرامون اراضي و املاك و ساير وظايف ادارات ثبت تهيه و اقدامات ثبتي در آنها حسب مورد به ثبت برسد .اسامي اين دفاتر كه بموجب ماده اول آئين نامه تعيين رديده شامل۱۲ فقره هستند كه عبارتند از : (۱۱۶)۱- دفتراملاك ۲- دفتر نماينده املاك ۳-دفتر املاك توقيف شده ۴-دفتر ثبت موقوفات۵- دفتر گواهي امضاء ۶- دفتر سپرده ها ۷- دفتر توزيع اظهارنامه ۸- دفتر املاك مجهول المالك۹- دفتر ثبت شركتها ۱۰- دفتر اسناد رسمي ۱۱-دفتر آمار ۱۲-دفتر ثبت قنواتبلحاظ اهميت برخي از دفاتر قانونگذار مقرر داشته تا برخي از اين دفاتر در دو نسخه تهيه شوند كه يك نسخه از آن در سازمان ثبت اسناد و املاك كشورو نسخه دوم در اداره يا دايره مربوطه نگهداري گردد . بموجب اين ماده دفاتري كه مشمول اين قاعده مي شوند فقط دو دفتر هستند : ۱-دفتر املاك ۲- دفتر ثبت قنواتهمچنين گردش كار و روند ثبت املاك يك منطقه از مرحله ثبت عمومي و آگهي هاي قانوني تا صدور سند مالكيت بموجب اين آئين نامه بشرح مواد آن منعكس شده كه در خصوص قنوات نيز در آن قواعدي وضع شده كه به بررسي و بيان آنها پرداخته مي شود .۲- انواع قنات از نظر قانون ثبتاز ديدگاه قانون ثبت قنوات دونوع است .نوع اول : قنواتي كه تابع املاك بوده و مستقلاً مورد معامله واقع نمي شود .نوع دوم : قنواتي كه تابع املاك نبوده و مستقلاً مورد معامله واقع مي گردد ثبت قنوات غير مستقل تابع ثبت ملك است و در ذيل همان ثبت آورده مي شود ، اما براي قنوات مستقل دفتر جداگانه اي به نام ثبت قنوات تخصيص داده مي شود و اين قنوات به دستور ماده ۱۲۶ آئين نامه اجرايي قانون ثبت در دفتر مخصوص قنوات ثبت مي گردد . در ثبت قنوات مبدأ و مظهر قنات و حقوق ارتفاقي قيد مي گردد و ماده ۱۹۵ آئين نامه قانون ثبت بر اين مطلب دلالت دارد . (۱۱۷)همچنين طبق مقرر شده و با رعايت مقدار قنوات هر ناحيه و به ليست سهام وعدة مالكين آن ، يك يا چند دفتر براي ثبت قنوات يك يا چند ناحيه اختصاص داده شود . (۱۱۸)نظر به اهميت خاصي كه دفتر املاك و دفتر ثبت قنوات ازجهت متضمن بودن حقوق اشخاص دارد و نيزبراي جلوگيري از نابودي آنها تدبير مناسبي صورت گرفته است . ولي اين آئين نامه اشاره مي نمايدكه اين دفاتردر تهران يك نسخه و براي شهرستانها دو نسخه تهيه مي شود با اين ترتيب در مواقعي كه بر اثر سيل يازلزله يا حريق يا اشغال نظامي و جنگ دفاتر موجود در محل از بين برود ، نسخه دوم آنهاكه درتهران( مركز) مي باشد ميتواند مورد استفاده قرار گرفته و سبب حفظ حقوق اشخاص باشد . (۱۱۹)گر چه تبصره ذيل ماده ۱ آئين نامه قانون ثبت براي املاك و قنوات خارج از تهران ، ترتيب اطمينان بخشي را در نظر گرفته اما درمورد دفاتراملاك و قنوات تهران مقرر داشته كه صرفاً در يك نسخه تهيه شوند كه تصميم ناقصي است و با توجه به وسعت و اهميت دفتر املاك و قنوات در تهران ، بنظر مي رسدلازم باشد كه آئين نامه از اين جهت اصلاح گرددونسخه دوم در جاي امني نگهداري تا از هر گونه آسيب و خطري مصون و محفوظ باشد . (۱۲۰)بر اساس قانون ثبت انجام ثبت يك ملك مستلزم طي مراحلي است كه اين مراحل مختصراً عبارتنداز :۱-اعلان ثبت عمومي ۲- شماره گذاري املاك و پلاك كوبي مناطق مختلف ۳- آگهي هاي قانوني۴- توزيع اظهار نامه ۵-قبول درخواست ثبت ۶- درج نام مستدعيان ثبت براي اطلاع عموم۷- مهلت قانوني براي اعتراض ۸-تحديد حدود ۹- پرداخت هزينه هاي ثبتي۱۰-تهيه پيش نويس و صدور سند مالكيتدر خصوص ثبت قنوات ماده ۱۲آئين نامه اجرايي قانون ثبت چگونگي نحوه عمل ادارات ثبت را براي قنوات اعلام كرده است . ماده ۱۲ اشاره دارد : « هر بخشي كه به ثبت عمومي گذارده مي شود قنوات آن بخش هم بايد جزو سايراملاك براي ثبت عمومي منظورو آخرين نمره آن بخش به قنوات داده ميشود و در اظهار نامه ، دفتر توزيع اظهارنامه و آگهي ها نيز شماره ، اسم قنوات ، مبدأ و مظهر آن قيد مي شود . هر گاه قنوات از متعلقات ملك است و جداگانه مورد معامله واقع نميشود تابع اصل ملك بوده و شماره مستقلي ندارد .همچنين در ماده ۴۳ براي تشريح وضعيت مالكيت قنوات اشاره نموده است كه : « هر گاه ششدانگ قنات يا چشمه مال يك نفر است به منزله يك ملك است و شماره مخصوص به آن داده مي شود و اگر مالكين متعدد باشند بايد ميزان سهام هر يك از روي ساعت و گردش شبانه روز معين شود و درخواست ثبت هر سهم مستقلاً پذيرفته مي شود و تمام قنات ياچشمه داراي يك شماره است . (۱۲۱)ماده ۴۴ آئين نامه نيز اشاره مي نمايد « درخواست ثبت پاكنه هايي كه از قنوات در املاك مورد درخواست ثبت موجود است ، بدون اجازه صاحب قنوات پذيرفته نمي شود .» (۱۲۲)ماده ۶۵ آئين نامه نيز با تأكيد برروند موضوع اشاره دارد كه : « براي قنوات بايددر آگهي و صورت مجلس مبدأ و مظهر قنات و حقوق ارتفاقي اشخاص قيد گردد .» (۱۲۳)بنابر رأي مشورتي شوراي عالي ثبت در مورخ ۶/۱۲/۱۳۲۵ ثبت اعياني شامل قنوات هم مي گردد ، يعني نسبت به قنوات همانند ساير اموال و اعياني غير منقول اقدام مي شود .بر اساس ماده ۲۴ ، ۲۵ ، ۲۶ قانون مدني و نيز اصل۴۴قانون اساسي نسبت به املاك عمومي و نيز قنواتي كه جنبه عمومي دارند و جزء اموال عمومي در اختيار دولت هستنددرخواست ثبت پذيرفته نمي شود . (۱۲۴)بدين لحاظ در مجموعه بخشنامه هاي ثبتي با عنايت به تصويب قانون توزيع عادلانه آب و با توجه الزامات مندرج در آن كه مداخله در امور آنها كلاً در اختيار وزارت نيرو است و قوانين مغاير طبق اين قانون نفي شده ادارات ثبت از پذيرش ثبت نسبت به آبهايي كه مشمول قانون هستند ممنوع گرديدند . (۱۲۵)۳- ثبت حقوق ارتفاقي نسبت به قنواتعلي الاصول وفق موازين قانون مدني حقوق ارتفافي نسبت به اموال غيرمنقول پذيرفته شده است در اين نظام حق ارتفاق عبارت است از حقي كه براي يك شخص در ملك غير منقول ديگري ايجادمي شود . ماده ۹۳ قانون مدني در اين خصوص تصريح دارد كه « ارتفاق: حقي است براي يك شخص در ملك ديگري »دراين خصوص مثالهايي ميتوان بيان نمود : « هرگاه زمين يا خانه كسي براي فاضلاب يا آب باران زمين يا خانه ديگري بوده باشد عبور آب يا فاضلاب يا حق عبورمندرج در اين قبيل موارد تحت عنوان حق ارتفاق تلقي مي شود و مالك ملك حق جلوگيري از اين حق را ارتفاق ندارد ، زيرا اين حق نسبت به اين ملك ايجاد شده است .»لذا صرف نظراز شقوق و مباني اين بحث كه بايد در چارچوب قانون مدني مفصلاً به آن پرداخته مي شود نكته مهم آنست كه اين قبيل حقوق نسبت به املاك و قنوات جاري بوده و بر اساس ماده ۵۶ و ۶۸آئين نامه در هنگام تحديد حدود املاك و قنوات حقوق ارتفاقي موجود و ثابت شده اشخاص غير ، در صورتمجلس تحديدي قيدمي گردد. (۱۲۶) هر چند كه لازم نيست در آگهي هاي نوبتي منتشره توسط واحد ثبتي حق ارتفاقي ذكر گردد ولي بايد در ذيل آگهي قيد شود كه حقوق ارتفاقي در موقع تحديد حدود در صورت مجلس منظور خواهد شد .(۱۲۷)نهايت آنكه اشخاصي كه داراي حقوق ارتفاقي در ملك غير باشند و حقوق ارتفاقي آنان در سندغير قيد شده است مي توانند با پرداخت هزينه مربوطه وفق ماده ۱۱۲آئين نامه اجرايي قانون ثبت نسبت به اخذ گواهينامه حق ارتفاق مبادرت نمايند و اين گواهينامه از جهت اثبات حق ارتفاقي براي صاحب آن اعتبارسند مالكيت را دارد . (۱۲۸)۴- آثار ثبت ملك در دفتراملاكبموجب ماده ۲۲قانون ثبت كه اشاره ميدارد :« همين كه ملكي مطابق قانون در دفتر املاك به ثبت رسيد دولت فقط كسي را كه ملك به اسم او به ثبت رسيده و يا كسي كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال نيز در دفتر املاك به ثبت رسيده يا اينكه ملك مزبور از مالك رسمي ارثاًبه او رسيده باشد مالك خواهد شناخت .»قانونگذار فرض را بر اين قرارداده ، تا نسبت به املاك يا قنواتي كه جريان ثبتي آنها به پايان رسيده هيچگونه ادعايي را نمي پذيرد و فقط حقوق ارتفاقي را بشرح ماده ۲۳ و ۳۱ به عنوان استثناء پذيرا است،مضافاً در خصوص ماده ۲۳ قانون ثبت اشاره ميدارد :« ثبت ملك به حقوق كساني كه در آن ملك مجراي آب يا چاه ياقنات (اعم از داير و باير) دارند ، به هيچ عنوان و در هيچ صورت خللي وارد نمي آورد .»اين ماده در حقيقيت استثنايي بر آثارمنفي ثبت املاك مي باشد و علت آن هم اهميت ويژه اي است كه قانونگذار براي مسئله آب ، آبياري و استخراج آب از زمين قايل شده و سعي كرده حقوق اين قبيل اشخاص را بهر صورت و در هر حال حفظ نمايد. اين اهتمام به خاطر وضع خاص طبيعي و جغرافيايي كشور ايران است كه با وجودداشتن خاك زياد كشوري كم آب است و قانونگذار به نوعي تشويق احداث كنندگان قنوات ، چاههاي عميق و نيمه عميق و ساير كساني كه به افزايش آب كمك مي كنند لازم دانسته است (۱۲۹)نهايت آنكه بررسي حاضر در فوق جنبه تاريخي حقوق ثبت مي باشد و هم اكنون وفق قانون توزيع عادلانه آب هر گونه اقدام ثبتي بايد با رعايت قواعد آمره اين قانون معمول گردد .بخش پنجم : حفاظت جزائي قناتفصل اول : كلياتهمزمان با برنامه ريزي قانونگذار براي تدوين اصول حاكم بر روابط مدني اجتماع بموجب قانون مجازات عمومي سال ۱۳۰۴ تهيه و تدوين مقررات جزايي مربوطه در بخشهاي مختلف در دو بخش جزاي عمومي و حقوق جزاي اختصاصي صورت پذيرفت .حقوق جزاي ايران با استفاده ناقص از قواعد حقوق جزايي اسلام و پاره اي كشورهاي غربي بصورت توأمان مورد تلفيق قرار گرفته و با قبول اين اصول مقررات جزايي به تصويب رسيده است . اصول حاكم بر مقررات جزايي همانند اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها ، قبح عقاب بلا بيان ، عطف به ما سبق نشدن قوانين كيفري ، حاكميت اصل برائت ، اصل تساوي افراد در برابر قانون و اصل محاكمه افراد در محاكم قانوني يا چند مرحله اي بودن محاكمات و نيز طبقه بندي جرائم ، پايه هاي سياست كيفري را تشكيل مي دهند و محاكم مكلف هستند كه تصميمات كيفري خود را وفق اين اصول در جامعه به مورد اجرا بگذارند . (۱۳۰)در نظام قضايي قبل از انقلاب اسلامي و بموجب قوانين مجازات عمومي ۱۳۰۴ و ۱۳۵۲ و اصلاحات بعدي قانون ، جرائم از حيث شدت و ضعف مجازاتها به چهار نوع مختلف به ترتيب جنايت ، حنجه مهم ، حنجه كوچك تقصير و خلاف تقسيم مي شده اند كه بر حسب اهميت جرم مجازاتي از سوي قانونگذار معين گرديده بود (۱۳۱) لكن پس از پيروزي انقلاب اسلامي ترتيب قبلي توسط تدوين كنندگان قوانين كيفري كنار گذاشته شد و انواع جرائم مستوجب عقوبت به ترتيب اهميت به قصاص ، حدود ، ديات ، تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده تقسيم و انواع مجازات به قتل ، صلب ، رجم ، قطع ، حبس ، شلاق ، جزاي نقدي و پرداخت ديه تقسيم بندي شده است . (۱۳۲)در خصوص نظام كيفري حاكم بر آبها به هر دو شكل فوق الذكر برخورد مي نمائيم ، و بسته به شرايط حاكم بر وضع قواعد جزايي در خصوص جرايم مختلف منابع آبي در هر دو نظام از اصول فوق پيروي شده است ، ضمن آنكه پاره اي از جرائم عمومي مربوط به آبها در قانون مجازات عمومي يا اسلامي مورد توجه قرار گرفته كه از جمله ميتوان به سرقت ، تخريب ، اخلال در تأسيسات آبي ، آلودگي آبها ، استفاده غير مجاز از آب اشاره كردو همچنين نيز برخي ديگر از موارد كيفري در قالب قوانين اختصاصي آب همانند قانون آب و نحوه ملي شدن آن و قانون توزيع عادلانه آب يا قوانين مختصه اوايل انقلاب كه بطور ويژه توسط قانونگذار براي جلوگيري از بروز اخلال و بي نظمي در تأسيسات آب و برق به تصويب رسيد . كه ما در مباحث و فصول آينده به آنيا اشاره مي نماييم .لكن اين نكته قابل ذكر است كه از نقطه نظر حقوق جزاي ايران براي هر جرم بايد سه ركن مادي ، معنوي و قانوني وجود داشته باشد ، تا بتوان يك فعل با ترك فعل را جرم دانست ، در توضيح بايد اشاره كرد كه ۱- ركن مادي : عبارت است از عمل يا ترك عمل بخصوصي كه قانونگذار نسبت به آن اوامر يا نواهي خود را بيان داشته مثلاً قانونگذار ربودن و سرقت تأسيسات آبي را يك عمل غير قانوني ميداند پس فعل ربودن بايد تحقق يابد تا ركن مادي جرم اثبات گردد .۲- ركن معنوي : عبارت است از انگيزه و قصد سوء فرد براي يك فعل مجرمانه است . مثلاً يك فرد با علم به نداشتن حقابه و پروانه مصرف مفيد و يا قرارداد تأمين آب از آب هاي تحت كنترل وزارت نيرو بهره برداري غير مجاز بنمايد .در اين حال سوء نيت مرتكب در استفاده از منابع آبي ركن معنوي جرم را تشكيل ميدهد .۳ - ركن قانوني : عبارت است از اينكه قانونگذار انجام يك فعل يا عدم انجام آن را به عنوان يك جرم تلقي و با انتشار قانون از آن تاريخ ، آن عمل جرم محسوب مي گردد . مثلا هر گاه قانونگذار دخالت در منابع آبي را جرم بداند ، تصويب قانون در اين خصوص مقارن با ركن قانوني جرم محسوب مي گردد .(۱۳۳)نهايت آنكه با فرض جمع شدن اركان سه گانه جرم ( مادي ، معنوي ، قانوني) براي يك فعل مجرمانه است كه قاضي دادگاه ميتواند نسبت به اِعمال مجازات مبادرت نمايد و الا با فقدان هر يك از اين عناصر مرتكب را مجرم نمي شناسدو رأي برائت وي راصادر مي نمايد.روند مربوط به حفاظت كيفري از آب و قنوات تابعي از شرايط مالكيت آبها محسوب مي شود . بديهي است همانگونه كه در نظام قانون مدني گذشت تا هنگامي كه دولت در مسايل مربوط به آب دخالت و نظارت فعال و مستمري از خود نشان نميداد ميزان حفاظت وي در اين بخش به مراتب كمتر از زماني است كه خود متولي امور آب كشور محسوب گشت . بدين لحاظ در نگرش كيفري به مسايل آب اين ديدگاه هميشه مورد عنايت قانونگذار بوده كه آب تابعي از قواعد مالكيت آن است . چنانچه قصد داشته باشيم سير تحول و تطور قوانين كيفري منابع آبهاي زير زميني اعم از قنات و غيره را بررسي كنيم به تدريج شاهد افزايش قواعد جزايي. حساسيت دولت و حاكميت مركزي در اين خصوص مي شويم .در بررسي حاضربه سه بخش عمده قانوني اشاره مي كنيم : ۱- قوانين عمومي جزايي ۲- قوانين جزايي اختصاصي آب ۳- قوانين مستقل جزاييفصل دوم : قوانين كيفري عمومي حفاظت از منابع آبي۱- قانون مجازات عمومي سال ۱۳۰۴قانون مذكور كه مشتمل بر ۲۸۸ ماده در سال ۱۳۰۴ از سوي قانونگذار به تصويب رسيده در ذيل فصل دوازدهم كيفرهاي قانوني تحت عنوان « حرق ، تخريب و اتلاف اموال و حيوانات » به وضع مقررات در خصوص موارد آتش سوزي ، تخريب و اتلاف منابع آبي به صورت كلي وضع قاعده نموده است. و در ماده ۲۵۷ آن اشاره ميدارد:« هر كسي عمارت يا كشتي يا انبار يا كارخانه .... يا راهها ، پلها و مجاري آنها و نيز هر نوع اشياء منقوله و غير منقوله را خراب كند يا بهر نحو كلاً يا بعضاً تلف نمايد در صورتيكه مال خود او نباشد به حبس تأديبي از شش ماه تا دو سال و به تأديه غرامت از ده الي دويست تومان محكوم مي شود » (۱۳۴)همچنين در موردي كه تخريب بوسيله مواد محترقه باشد در ماده بعد مجازات شديدتري را وضع نموده است .ماده ۲۵۸ تأكيده نموده : « هر گاه جرائم مذكور در ماده سابقه بوسيله بمب يا مواد محترقه واقع شده باشد جزاي آن حبس مجرد از دو تا پنج سال است»مضافا در ماده ۲۶۲ اين قانون براي برخي جرايم مربوط به سرقت وقطع آب بيان ميدارد:«هركس بواسطه سرقت ويا قطع آب ديگري باعث خشك شدن محصول اشخاص گردد به حبس تاديبي از يازده روز تا سه ماه وپرداخت غرامت از ده تا دويست تومان محكوم ميگرددواگر جرائم مذكور در شب و بوسيله سه نفر يا بيشتر باشد مجازات آن از يك تا سه سال حبس تاديبي خواهد بود.»۲ – قانون مجازات عمومي سال ۱۳۵۲در قانون مجازات عمومي سال ۵۲ و مخصوصاً ماده ۷ آن جرائم از حيث شدت و ضعف بر سه نوع مقرر گشتند كه عبارت بودند از ۱- جنايت ۲ـجنحه ۳- خلاف و مجازاتها هم از حيث شدت و ضعف به ترتيب عبارت شدند از ۱-اعدام ۲- حبس دائم ۳- حبس جنائي درجه يك از سه سال تا ۲۵ سال ۳- حبس جنايي درجه دو از دو سال تا ۱۰ سال لكن از جنبه تعيين سياست كيفري جديد برخي مجازاتهاي حبس به جزاي نقدي تبديل و به محاكم اختيارات افزونتري اعطاء شد ماده ۱۱ قانون مذكور اشاره ميدارد :« در هر مورد كه قوانين حداكثر مجازات كمتر از ۶۱ روز حبس باشد از اين پس حكم به حبس ، جزاي نقدي از ۵۰۰۱ تا ۳۰۰۰۰ ريال داده خواهد شد و هر گاه حداكثر مجازات بيش از ۶۱ روز حبس و حداقل آن كمتر از اين باشد دادگاه مجاز است كه حكم به بيش از دو ماه حبس يا جزاي نقدي به مبلغ فوق بدهد و در صورتيكه در موارد فوق حبس توأم با جزاي نقدي باشد و بجاي حبس جزاي نقدي مورد حكم قرار گيرد هر دو مجازات نقدي با هم جمع خواهد شد .»لكن با بررسي بعمل آمده در كليه موارد قانون مجازات عمومي در مي يابيم كه قانونگذار صرفاً بخش اول قانون مجازات عمومي سال ۱۳۰۴ را كه شامل مواد۱ تا ۵۹ بوده تغيير داده و احكام قانوني قانونگذار در خصوص مجازتهاي جرائم مختلف بدون تغيير مانده است .بر اساس اين رويه قانونگذار با اين باور كه براي انواع جرائم مربوط به آب در قانون آب و نحوه ملي شدن آن تعيين مجازات نموده نيازي به تدوين و اصلاح اين قوانين در چارچوب قانون مجازات عمومي احساس ننموده است . (۱۳۵)۳- قانون مجازات اسلامي سال ۱۳۶۲با حلول انقلاب اسلامي در سال ۵۷ ساختار سياست كيفري سابق توسط قانونگذار تغيير يافت و فرض بر آن قرار گرفت كه بايستي برخي از قوانين و مقررات بطور كلي تغيير يابد، بر همين اساس قانون مجازات اسلامي بصورت آزمايش در چند بخش توسط قانونگذار در دوسال متوالي به تصويب كميسيون قضايي حقوقي مجلس شوراي اسلامي رسيد.آن بخش از قوانين مربوط به مسايل عام جامعه كه مربوط به نظم عمومي و انتظام اجتماعي بوده تحت عنوان قانون مجازات اسلامي و تعزيرات در سال ۱۳۶۲ ، تصويب گشت.لازم به ذكر است كه براي مسايل مختص به آب قانون توزيع عادلانه آب در سال ۱۳۶۱ به تصويب رسيده لكن مسايل مرتبط با سرقت آب در اين قانون مورد توجه قرار نگرفته است .ماده ۱۳۲ قانون عزيرات اشاره مي نمايد : « هر كس حاصل ديگري را بچراند يا تاكستان يا باغ ميوه يا نخلستان كسي را خراب كند يا حاصل ديگري را قطع يا درو كند يا به واسطه سرقت يا قطع آبي كه متعلق به آن است مرتكب جرم گردد ... علاوه بر تأديه خسارات وارده به شلاق تا ۷۴ ضربه محكوم مي شود .مجازات هاي مربوط به اين قانون عبارتند از ۱- حبس ۲- جزاي نقدي ۳- شلاق ۴- محروميت از تمام يا برخي از حقوق اجتماعي كه قانونگذار براي برخي از جرائم بصورت تعيين حداكثر وضع قاعده نموده است يعني قاضي ميتواند بنا ب تشخيص خود مجازات را تا حداكثر ۷۴ ضربه شلاق نسبت به مرتكب اعمال نمايد . اين قانون عليرغم آزمايشي بودن به واسطه ضرورتهاي اجرايي انقلاب تا سال ۱۳۷۵ قدرت اجرايي داشته است . (۱۳۶)۴- قانون مجازات اسلامي سال ۱۳۷۵با عنايت به اينكه يك دوره نسبتاً طولاني قوانين مربوط به مجازات اسلامي بخش حدود ، قصاص ، ديات و تعزيرات در اجتماع به مورد اجرا گذاشته شده و قانونگذار عواقب اجراي برخي از قوانين را در عمل مشاهده نموده بود لذا بر اساس ضرورتهاي اجتناب ناپذير زماني قانون مجازات اسلامي در سال ۱۳۷۰ بوسيله مجلس شوراي اسلامي در بخشهاي حدود ، قصاص و ديات مورد بازنگري قرار گرفت ولي تجديد نظر در قوانين بخش تعزيرات تا سال ۱۳۷۵ به طول انجاميد با توجه به اينكه قانون مجازات اسلامي سال ۱۳۷۰ مشتمل برمواردي است كه مرتبط بامسايل آب وقنوات نمي باشدازتوضيح آنهاخودداري مي شودولي بلحاظ قرارداشتن مسايل آب درقانون مجازات اسلامي سال۱۳۷۵ به روي اين قانون پرداخته مي شود با وسعت نظر و كثرت مسايل مبتلا به جامعه ضمن بازنگري در رويه قانوگذاري مبني بر اعمال مجازات شلاق و تعيين مجازات حبس بعنوان مجازات جايگزين مسايل مربوط به سرقت آب ، استفاده غير مجاز از آب و تخريب تأسيسات آبي ، آلودگي آب ، بصورت يكجا مورد توجه قرار گرفت و قواعدي به شرح زير وضع گرديد .۱-۴- در ماده ۶۵۹ در خصوص سرقت تأسيسات آب و برق مجازات سارقين را از يك تا پنج سال حبس اعلام ميدارد و چنانچه مرتكب مستخدم سازمانهاي متولي آ ب و برق باشد حداكثر مجازات بايد اعمال گردد .۲-۴- در ماده ۶۶۰ براي كساني كه بدون پرداخت حق انشعاب آب و برق و مبادرت به استفاده غير مجاز مي نمايد علاوه بر جبران خسارت مجازاتهايي معادل تا سه سال حبس در نظر گرفته است .۳-۴- در ماده ۶۷۸ براي كساني كه در تأسيسات آب و برق و ... تخريب ، تحريق يااخلال مي نمايد حبس از سه تا ده سال منظور نموده و چنانچه مرتكب قصديا مقابله يا براندازي حكومت راداشته باشد مجازات وي اعدام در نظر گرفته شده است و مجازات شروع به جرم اين قبيل موارد را از يك تا سه سال حبس اعلام نموده است .۴-۴- در ماده ۶۸۸ براي آلودگي منابع آبي اعلام ميدارد چنانچه مجازات اين قبيل موارد در قوانين خاص شديدتر نباشد مجازات آلوده كنندگان منابع حبس تا يكسال خواهد بود .(۱۳۷)فصل سوم : قوانين كيفري اختصاصي حفاظت از منابع آبيپاره اي از قوانين يا مقررات توسط قانونگذار در راستاي وظايف اختصاصي وزارت آب و برق سابق يا وزارت نيرو وضع شده و همزمان با مقوله هاي مختلف و جنبه هاي گوناگون مسايل آبي به وضع مجازات براي مرتكبين جرائم مربوطه پرداخته است . اين قوانين خود به دو گونه اند :الف : قوانين عمومي آب ب : قوانين حفاظت از آبقوانين عمومي آب شامل قانون توزيع آب و نحوه ملي شدن آن و قانون توزيع عادلانه آب است كه دو قانون عام مربوط به مسايل آب هستند و قوانين حفاظت از آب شامل تمامي مقرراتي است كه قانونگذار بر حسب ضرورتهاي خاص به تدوين قوانين اختصاصي و شديد پرداخته است . نقطه مشترك اين قوانين را ميتوان به چند گزينه مهم تقسيم بندي كرد .اول : اين قوانين خاص مسايل مختلف جرائم آبي را بيان مي دارند .دوم : ميزان مجازات مندرج در اين قوانين عمدتاً شديدتر از ساير قوانين مي باشد .سوم : به لحاظ انگيزه معنوي برخي از جرائم كه به منظور اخلال يا براندازي حكومت باشد دادگاه اختصاصي مرجع ديگري مشخص شده است .چهارم: اين قوانين عمدتاً به دليل شرايط خاص در يك مقطع زماني كارايي داشته است و در حال حاضر برخي از آنها جزء قوانين متروكه محسوب مي گردد .پنجم: قاضي هنگام صدور رأي در حال حاضر ناچار است با استفاده از قواعد ناسخ و منسوخ و بررسي انگيزه مجرمانه مرتكب بررسي نمايد كه اولاً چه قانوني حاكميت اجرايي دارد ، ثانياً چه مرجعي ( دادگاه انقلاب يا داگاه عمومي) صلاحيت صدور حكم دارد ، ثالثاً چه ميزان مجازات با توجه به انگيزه متهم قابليت اعمال دارد .ما در اين فصل مواردقوانين الف و ب را ذكر مي نمائيم .الف : قوانين عمومي آب۱- قانون حفظ و حراست از منابع آبهاي زير زميني كشور مصوب ۱۳۴۵اين قانون كه در تاريخ ۱/۳/۱۳۴۵ به تصويب رسيده در دو ماده ۵ و ۶ به وضع تخلفات قناتهاي را پروانه اشاره دارد .ماده ۵ عنوان داشته« اشخاص و افرادي كه پروانه دريافت داشته اند موظف هستند كليه شرايط مندرج در پروانه مربوط به چاه يا قناتهايي را كه حفر مي نمايند رعايت نموده و در صورت تخلف ، پروانه آنان براي مرتبه اول به مدت ۲ ماه و در صورت تكرار براي هميشه از طرف وزارت آب و برق لغو مي شود .»ماده ۶ تأكيد مي نمايد : « مأمورين وزارت آب و برق در صورت عدم رعايت اين مواد ، به مالكين چاهها تذكر مي دهندو به آنان اخطار مي نمايند كه در مهلت مناسب طبق آئين نامه اجرايي اين قانون اقدام كنند.۲- قانون آب و نحوه ملي شدن آن مصوب سال ۱۳۴۷اين قانون در ماده ۶۰ خود مواردي را بشرح آتي اعلام نموده است .اشخاص زير به پرداخت دو هزار تا پنج هزار ريال يا از ۲ ماه تا ۶ ماه حبس تأديبي يا به هر دو مجازات حسب مورد محكوم خواهند شد .... ۱ـ هر كس دخالت غير مجاز در وسايل اندازه گيري آب نمايد يا بنحوي از انحاء امر بهره برداري از تأسيسات عمومي آب را مختل سازد . ۲- هر كسي آبي را عمداً يا بدون حق و اجازه مقامات مسئول به مجاري متعلق به خود منتقل كند يا موجب گردد كه آب حق ديگري به او نرسد . ۳ـ هر كس آب حق ديگري را بدون مجوز قانوني تصرف كند . ۴ـ هر كس عمداً به نحوي از انحاء به ضرر ديگري آبي را به هدر دهد . ۵ ـ هر كس عمداً آب رودخانه ..... منابع و قنوات و چاهها را با اضافه كردن مواد خارجي به نحو مندرج در ماده ۵۶ آلوده كند . ۶- هر كس از قواعد پروانه مصرف آب تخلف كند . ۷ـ هر كس بدون رعايت مقررات قانون آب و نحوه ملي شدن آن به حفر چاه ، قنات يا بهره برداري از منابع آب مبادرت نمايد .در اين قانون اعلام جرم و اعلام گذشت جرائم مذكور در فوق را بعهده وزارت آب و برق مؤسسات تابعه آن موكول نموده است و با عنايت به گستردگي مسايل آب يكي از بهترين قوانين اختصاصي امر آب به شمار مي آيد .۳- قانون توزيع عادلانه آب مصوب سال ۱۳۶۱متأسفانه قانونگذار عليرغم اهميتي كه آب داشته و دارد در سال ۱۳۶۱ پس از وضع مقررات گوناگون پيرامون مسئله آب در ماده ۴۵ قانون توزيع عادلانه آب كه به بحث تخلفات و جرائم اشاره نمود همان موارد قانون آب و نحوه ملي شدن آن را جزء موشوع تخلف قيد نموده ولي ميزان مجازات را كاهش داده و آنرا به شلاق از ۱۰ ضربه تا ۵۰ ضربه و يا حبس از ۱۵ روز تا سه ماه و اعاده وضع سابق و جبران خسارت وارده به نظر قاضي پرونده موكول نموده است كه با عنايت به كثرت تخلفات اين قبيل مجازاتها در عمل با تبديل به جزاي نقدي و اختيارات فوق العاده قضات در اعمال مجازات به هيچ نحو مؤثر و سودمند تلقي نمي گردد و قانونگذار باگذشت چندسال ازاين اشتباه با وقوف به اين موضوع سعي در رفع اين نقيصه درقانون مجازات اسلامي سال ۷۵ داشته است .ب : قوانين حفاظت از آب۱- قانون مجازات اخلال كنندگان در تأسيسات آب و برق و گاز و مخابرات كشور مصوب ۱۳۵۱اين قانون در مورخ ۲۳/۱۰/۵۱ به منظور مقابله با برخي اقدامات خرابكارانه در تأسيسات آب و برق و به منظور جلوگيري از اخلال در نظم و امنيت عمومي تأسيسات آب و برق تصويب شد. بموجب مقررات اين قانون كه در پنج ماده انشاء شده تصريح ميدارد :كه مجازات مرتكبين حبس مجرد از سه تا ده سال است و چنانچه مرتكبين كارمند سازمانهاي تابعه وزارتخانه هاي مربوطه باشند به حداكثر مجازات محكوم مي شوند . و دادگاه هاي صالح براي رسيدگي به اين قبيل جرائم محاكم نظامي هستند و همچنين مجازات سرقت و معامله مال مسروقه بدون انگيزه خرابكارانه را مشمول قانون مجازات عمومي مي داند. (۱۳۸)۲- قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب ۱۳۵۲در اين قانون كه پيرامون جلوگيري از تصرف اراضي و املاك اشخاص وضع مقررات پرداخته است در ماده ۷ آن دعاوي مربوط به قطع آب و برق ... كه مورد استفاده در اموال غير منقول است را مشمول مقررات اين قانون دانسته و مرتكب توسط دادسراي محل تعقيب مي گردد و فوريت در رسيدگي جزء مزاياي اين قانون مي باشد .(۱۳۹)۳-لايحه قانوني جلوگيري از هر گونه تجاوزنسبت به منابع آب ....... مصوب ۱۳۵۸قانون مذكور كه توسط شوراي انقلاب به تصويب رسيده تحت عنوان « لايحه قانوني جلوگيري از هر گونه تجوز و تصرف عدواني و غصب ، مزاحمت از حق نسبت به املاك مزروعي ، باغات ، نخلستانها ، منابع آب ، همچنين تأسيسات كشاورزي ،دامداري و كشت و صنعت ، جنگلها ، اراضي ملي شده و ملي واقع در داخل يا خارج محدوده شهرها و روستاها مصوب۱۰/۵/۱۳۵۸ مي باشد كه صرف نظر از ضعف قانون نويسي ناشي از تطويل عنوان قانون و ذكر گستره شمول قانون در نام وي باعث شده تا با پيش بيني يك هيئت پنج نفره از قضات و كار مندان دولت و معتمدين محلي سعي داشته تا با رفع اختلاف اصحاب دعوي در شرايط بحران اوايل انقلاب به حفاظت از منابع آبي بپردازد . ابعاد مختلف و اختيارات فق العاده اي كه اين هيئت حتي براي بازداشت و اجراي احكام خود داشته اند يكي از قاطع ترين قوانين محسوب مي شود ، زيرا تسريع در رسيدگي و محدود بودن آئين رسيدگي به پرونده ها شايد به نوعي محدود كننده حقوق فردي باشد ولي براي يك جامعه انقلاب ديده در آن مقطع زماني مهم تلقي مي گردد۴- لايحه قانوني راجع به تجاوز به اموال عمومي و مردم اعم از اشخاص حقيقي و حقوقي مصوب ۱۳۵۸به اين قانون كه در تكميل لايحه قانوني جلوگيري از هر گونه تجاوز ... در مورخه ۲۲/۹/۵۸ به تصويب رسيد مرتكبين تجاوز اموال عمومي و منابع آب را بعنوان ضد انقلاب تلقي و مجازاتي شديد همانند اعدام ، تبعيد ، حبس طولاني براي مرتكبين پيش بيني نموده است .۵- لايحه قانوني راجع به تعقيب اشخاص بوسيله دادستاني كل انقلاب اسلامي ايران مصوب ۵۸در سال ۵۸ اين سومين قانوني است كه براي حفاظت از مسايل آبي به تصويب رسيده و گوياي وخامت اوضاع منابع آبي ايران در آن سال مي باشد . اين قانون كه تحت عنوان « لايحه قانوني راجع به تعقيب اشخاص كه بدون مجوز قانوني به منظور بهره گيري از آب و برق تأسيسات وزارت نيرو و شركتها و سازمانهاي تابعه اقدام مي نمايد بوسيله دادستاني كل انقلاب اسلامي ايران در تاريخ ۲۵/۱۲/۵۸ » به تصويب رسيد و قواي انتظامي ، نظامي و سپاه پاسداران انقلاب اسلامي و محاكم انقلاب را مسئول پيگيري حفاظت از منابع آبي وزارت نيرو نموده است .۶- لايحه قانوني رفع تجاوز از تأسيسات آب و برق كشور مصوب ۱۳۵۹اين قانون كه براي جلوگيري از استفاده غير مجاز از تأسيسات آب و برق كشور مي باشد در مورخ ۳/۴/۵۹ به تصويب شوراي انقلاب ايران رسيد و علاوه بر تعيين مجازات جزاي نقدي ،حبس و رفع تجاوز و اعاده به وضع سابق براي مواردي كه مرتكبين قصد براندازي و مقابله به حكومت را نداشته باشند پيش بيني شده و مقررات قانون آب و نحوه ملي شدن آن را نسخ ضمني نموده است و اختيارات ويژه اي به مقامات وزارت نيرو براي رفع تجاوز داده كه بلحاط اختصاصي بودن كماكان از آن استفاده مي شود و اين اختيارات از هر جهت باعث شده تا قدرت حفاظت وزارت نيرو تأمين گردد .در پايان پيشنهاد مي شود باعنايت به ضرورت هاي موجود كشور ايران و كم آب بودن اين كشور قانونگذار باجديت بيشتر درتمامي جنبه هاي قانونگذاري وبخشهاي مختلف حقوقي ضمن باز نگري در قوانين گذشته وحال نسبت به تصويب قانون جامع كيفري اموال عمومي از جمله مقررات آب ، برق ،گاز،تلفن ،منابع طبيعي وكشاورزي مبادرت نمايد وباديد وسيع نسبت به رفع نقص آنها اقدام نمايدضمائم :اصطلاحات قناتي۱- آبده : صفت فاعلي ده آب دهنده ، آن قسمت از مجراي قنات در زير زمين كه آب از آن بيرون مي آيد و داخل قنات مي شود . اصطلاح Motle will به چاه اصلي و نخستين مادر چاه قنات گفته مي شود كه به آن آبگون هم مي گويند . ( فرهنگ عميد ، ج۱ ، ص ۷ ، مرتضي سرمد ، حقوق آب ج۲ ، ص ۱۶۴)۲-آبده كار قنات : منظور آبده لحظه اي قنات است كه ميزان آب آنرا با توجه به قرائن و امارات و تحقيق از مطلعين و معتمدين محلي بوسيله كارشناس مربوطه جهت تعيين آمار تعيين مي گردد . ( تبصره ۵ آئين نامه اجرايي فصل دوم قانون توزيع عادلانه آب مصوب ۱۸/۷/۶۳ ، هيأت وزيران)۳-آب رويه : چركابه يا مواد قابل رسوب در آبست كه پس از مدتي بصورت مايع جلوي جريان را مي گيرد ( حقوق آب ، مرتضي سرمد ، ج ۲، ص ۱۷۱)آب زير زميني Water /Ground-Sab Surface water۱-۳- آب موجود در سوراخها و شكافهاي پوسته سنگي زمين ، كه در نتيجه ريزش باران و جريان سطحي ، درون خلل و فرج مزبور انباشته شده است . اين گونه آبها بيشتر در اعماق ۵۰ تا ۱۰۰ متري زمين انباشته شده و در ژرفاي بيشتر معمولاً به دليل فشار زياد ، مسدود شدن خلل و فرج مزبور اثري از آنها ديده نمي شود . آبهاي مزبور غالباً املاح و مواد معدني سنگها را در خود حل كرده و اغلب به صورت آبهاي معدني تبديل مي گردند .( عباس جعفري ، فرهنگ بزرگ گيتا شناسي ، ص ۴)۲-۳- آبهايي است كه در زير سطح زمين موجود است و براي اين معني ، گاهي واژه هاي آب زير سطحي ، آب زميني ، آب زير خاكي و آب عمقي نيز بكار مي رود . ( فرهنگ فني آبياري و زهكشي ش ۱۷۴۴ ، ص ۱۷۱)۴-آب سد : اولين قسمت آبده است كه داراي ضخامت كمي بوده و پس از شكستن آب به سطح مي رسد( مرتضي سرمد ، حقوق آب ، ج۲ ، ص ۱۷۹)۵-آب سطح : به كف قنات گفته مي شود . ( مرتضي سرمد ، حقوق آب ، ج۲ ، ص ۱۷۹)۶-آب قنات : نوعي آب زير زميني است . ( ماده ۲۵ ق آب و نحوه ملي شدن آن )پي نوشت :۱- الاحكام السلطانيه ، علي بن محمد ماوردي ، به كوشش ماكيسميلياني انگري ، چاپ بن ۱۸۵۳ .م۲- استخراج آبهاي پنهاني ، ابوبكر ، محمد بن حسن كرجي ، ترجمه حسين خدير جم ، تهران پژوهشكده علوم انساني و مطالعات فرهنگي و انتشارات يونسكو ، ۱۳۷۳ ، ش ، چاپ دوم۳- ترجمه كتاب لمعه ، جلد اول ، شهيد اول ، به انضمام شرح و تعليمات ۱- عليرضا فيض و علي مهذب ، تهران ، دانشگاه تهران ۱۳۶۶ ، ش ، چاپ دومشرايع الاسلام ، ج ۴ ، محقق حملي ترجمه ابوالقاسم ابن احمد يزدي ، به كوشش محمد تقي دانش پژوه ، تهران ، ۱۳۶۸ ، چاپ چهارم۴- كتاب الخراج ، قاضي ابويوسف ، امام يحيي بن آدم قرشي و ابن رجب حنبلي ، بيروت ، دارالمعرفه ، بي تا۵- مالك و زارع در ايران ، ك .س لمتون ، ترجمه منوچهر اميري ، تهران ، انتشارات علمي و فرهنگي ، ۱۳۶۲ ، ش۶- نظامهاي آبياري سنتي در ايران ، ج ۱ ، جواد صفي نژاد ، دانشگاه تهران ، موسسه مطالعات و تحقيقات اجتماعي ، ۱۳۵۹۷- وسايل الشيعه ، شيخ محمد حر عاملي ، تهران ، چاپ سنگي ۱۳۳۳ . ق۸ ـ مجموعه قوانين حقوقي صنعت آب و برق كشور ، انتشارات دفتر حقوقي وزارت نيرو تهران ۱۳۷۳۹ـ فرهنگ اصطلاحات حقوقي آب و برق ، حميد رشيدي ، نشر دادگستر سال ۱۳۷۸ تهران۱۰ـ قانون توزيع عادلانه آب در آئينه حقوق ايران ، نشر دادگستر ، سال ۱۳۸۱ ، تهران۱۱ـ حقوق آب ، مرتضي سرمد ، انتشارات سكه ، تهران ۱۳۵۰۱۲ـ ذحفاظت قانوني از منابع آبهاي داخلي ، غلامرضا مدنيان ، رساله كارشناسي ارشد ، دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي تهران ۱۳۷۷۱۳ـ فرهنگ عميد ، به كوشش حسن عميد ، ۱۳۶۷۱۴ـ فرهنگ اصطلاحات جغرافيايي طبيعي۱۵ـ حقوق مدني ، دكتر سيد حسن امامي ، انتشارات اسلاميه ، تهران ۱۳۶۸۱۶ـ حقوق اموال دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، انتشارات گنج دانش ، تهران ۱۳۶۸۱۷ـ قنات فني براي دستيابي به آب ، هانري گوبلو ، ترجمه ابوالحسن سرومقدم ، انتشارات آستان قدس رضوي ۱۳۷۵۱۸ـ منابع وسايل آب در ايران ، دكتر پرويز كَََردواني۱۹ـ حقوق مدني ، دكتر سيد حسين صفايي ، جلد اول۲۰ـ مقاله مالكيت منابع آبي ، مجموعه مقالات همايش گوهران كوير ، غلامرضا مدنيان ، تهران ، ۱۳۸۳۲۱ـ قانون مدني در نظم حقوقي كنوني ، دكتر ناصر كاتوزيان . نشر دادگستر ، تهران ۱۳۸۳۲۲ـ فرهنگ لاروسي عربي ، فارسي ، جلد اول۲۳ـ المعجم المفهرس القرآن كريم ، محمد فوائد عبدالباقي۲۴ـ اموال و مالكيت ، دكتر ناصر كاتوزيان ، انتشارات دادگستر ، تهران ۱۳۶۸۲۵ـ تحرير الوسيله ، امام خميني ، ترجمه علي اسلامي ، انتشارات دفتر اسلامي ۱۳۸۲۲۶ـ دانشنامه آب و آب شناسي در فقه و روايات اسلامي ، نادر كريميان سردشتي ، تهران ۱۳۸۲۲۷ـ انشنامه آب و آب شناسي در قرآن كريم ، نادر كريميان ، تهران ۱۳۸۲۲۸ـ ‌ترمينولوژي حقوقي ، دكتر محمد فر جعفري لنگرودي ، انتشارات گنج دانش ، تهران ۱۳۶۷۲۹ـ دانشنامه حقوقي دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، انتشارات گنج دانش ، تهران ۱۳۸۰۳۰ـ‌ حقوق ثبت اسناد و املاك ، غلامرضا شهري ، چاپ يازدهم ، جهاد دانشگاهي علامه ، تهران.نويسنده : غلامرضا مدنيانبرگرفته از:‌ معاونت حقوقي و امور مجلس ]]> آراء وحدت رویه قضایی Sun, 06 Oct 2013 05:45:18 GMT https://isfahanbar.org/vdcbuabfprhb8.iur.html https://isfahanbar.org/vdcjf8etzuqev.sfu.html حفاظت قانوني از قنوات و منابع آبهاي زير زميني (۱)بي ترديد قنات يكي از شاهكارها و ابتكارات ايرانيان است كه تقريباً از سه هزار سال قبل به ما به ارث رسيده است . هم اكنون در كشور ايران حدود ۲۰ هزار رشته قنات داير و تقريباً ۱۵ هزار قنات باير وجود دارد كه طول تونل بعضي از آنها به طور متوسط به ۷۵كيلومتر ميرسد و مجموع آبي كه از آنها استخراج مي شود برابر با ۵۰۰ متر مكعب در ثانيه يا پانزده ميليارد متر مكعب مي باشد.طول قناتهاي ايران از طول خط كمربندي دور زمين بزرگتر است و عمق برخي از چاههاي قنوات شرق ايران خصوصاً در منطقه خراسان از چهارصدمتر متجاوز مي باشد بطوريكه هانري گـبوH .Goblot مهندس فرانسـوي مي گويد : « برج ايفل را مي توان در آن پنهان كرد . »(۱)شاردن كه در قرن ۱۷ ميلادي از ايران بازديد نموده درباره قنات هاي ايران مي گويد : « در فن اكتشاف و هدايت آب هيچ ملتي به پاي ايرانيان نميرسد و در جهان ملتي پيدا نمي شود كه به مانند ايرانيان در حفر و احداث چشمه هاي زير زميني و ايجاد مسيرهاي مناسب تحت الارضي مهارت داشته باشد .» (۲)مهندسي قنات در ايران پيشينه باستاني دارد و ريشه اين امر در نياز ايرانيان به آب و نگرش آنان به عنوان يكي از سمبل هاي پاكي و صداقت باعث شده تا پدران ما از قرنها پيش با ابداع يك روش آبياري خاص ، تعجب ملل مختلف جهان را برانگيزند .خشكي عمومي سرزمين ايران (بجز منطقه سبز شمالي) و درك مسئله كم آبي در اغلب مناطق باعث شده تا ايرانيان هميشه به اهميت آب و تأثير آن در روند حيات اجتماعي خود توجهي ويژه معطوف دارند .تأثير بسزاي قنات در زندگي مردم ايران باعث گرديده تا بدليل سادگي و نيز هنر خاصي كه در اين رشته مهم آبياري ملاحظه مي شود ، گستره استفاده از اين فن به تمامي سرزمين پهناور ايران باستان كه شامل پاكستان ، تركستان ، جنوب روسيه ،عراق ، سوريه ، عربستان و يمن امروزي بوده توسعه يابد و با استيلاي اسلام بر پارت هاي ساساني در قرن دوم هجري اين سيستم آب رساني تحت همين عنوان در سراسر عالم مورد استفاده و بهره برداري قرار گيرد و به تدريج در اسپانيا ، اروپا و آمريكا و حتي آفريقا از قنات ، بهره هاي فراواني برده شود .از بُعد متون قانوني و قواعد حاكم بر احداث ، استفاده و بهره برداري از منابع آبي در ايران باستان و نيز شرايط چگونگي كيفيت ، نظارت و يا حاكميت دولتها بر اين منابع بجز سنگ نوشته هايي كه از قانون حمورابي بدست آمده اثر مكتوب ديگري نميتوان يافت . اين قانون توسط حمورابي كه حدود ۲۱۰۰ سال قبل از ميلاد مسيح(ع) زندگي مي كرده تدوين شده و مشتمل بر ۲۸۲ ماده مي باشد ، كه در حدود ۳۶۰۰ خط است و در بخشي از آن به مقررات زراعت ، آبياري ، كشتيراني وساير قوانين اجتماعي اشاره نموده ،وجود اين قانون نشانگر آشنايي بالاي مردم بابل به اصول و قواعد حقوقي مي باشد .(۳)در اين قانون به مقررات آبياري توجه خاصي شده كه براي مثال يكي از مواد آن بشرح زير آورده مي شود :« اگر كسي موظف باشد كه آبگير يا سد خود را تعمير كند و اين وظيفه را انجام ندهد ، اگر روزنه اي در اين آبگير پيدا شود و سبب شود كه آب ، مزارع اطراف را ويران كند ، صاحب آب بايد خسارت وارده بر صاحبان مزارع را بپردازد .»همانگونه كه ساير ملل آب را به ديده احترام نگريسته اند، ايرانيان قديم نيز آب را مقدس شمرده اند . در متون نوشته شده بر سنگ نوشته هاي باستان به دقت ميتوان به اين مهم دست يافت . داريوش كبير بنيانگذار ايران آباد در ستونهاي تخت جمشيد به اين مهم اشاره مي كند و از پروردگار يكتاي جهان مسئلت مي دارد كه : « پروردگارا كشور مرا از خشكسالي ، دروغ و دشمن محفوظ دار .»به لحاظ آنكه قنات قبل از ظهور اسلام در ايران معمول و متداول بوده در مقررات اسلامي قواعد زيادي پيرامون قنات ديده مي شود و نيزتأكيد صريح قرآن به تأثير با اهميت آب در حيات باعث شده، تا قوانين عام مربوط به مباحث بهره مندي از آب در اسلام به صورت دقيق به ثمره استفاده از قنات يعني آب عموميت يافته و يكسري از قوانين و مقررات مدرن در متون فقهي فقيهان پيشين و جديد به اين مهم اختصاص يابد .طبق روايت گرديزي در زين الاخسار ، در زمان حكومت عبداله بن طاهر والي خراسان در زمان حكومت طاهريان از مجموع نظرات فقها كتابي بنام كتاب القاني والانهار تنظيم شده ،كه گوياي توجه به منابع آبي در بين مسلمين مي باشد.(۴)و لذا چون بخش عمده اي از احاديث و آيات قرآن به مقوله آب اختصاص دارد دين مبين اسلام را ميتوان يكي از غني ترين وسرشارترين اديان الهي براي وضع قوانين مرتبط با مقوله آب دانست . در شرع اسلام علي الاصول آب خريد و فروش نمي شود(۵) وآب بعنوان يك عطيه الهي براي استفاده عموم و جزء اموال عمومي و انفال محسوب است (۶) ولي هرگاه رسيدن به آب مستلزم عمليات خاصي باشد، آب حاصله قابل فروش است و لذا توجه ايرانيان به امر معطوف شده كه تمامي فعاليتهاي مربوط به دست يابي به آب كه از سوي افراد ، با طي مرارتها و سختي صورت مي گيرد عملي محترم و قابل احترام است . بر همين اساس در اسلام بر خلاف اصل عدم خريد و فروش آب احترام به مالكيت مجاري آبي دقيقاً از متون ديني و فقهي استنباط مي شود .مقاله حاضر كه تحت عنوان « حفاظت قانوني از قنوات و منابع آبهاي زير زميني» براي ارائه به سمينار بين المللي قنات تهيه شده سعي دارد تا با بررسي جنبه هاي مختلف مرتبط با قنوات و آبهاي زير زميني از جنبه هاي قانوني و حقوقي به تشريح اين امر بپردازد كه در نظام حقوقي ايران به اين قبيل تأسيسات و منابع آبي به ديده خاصي نگريسته شده و قانونگذار با وضع قواعد آمره و الزام آور سعي داشته تا با هدايت صحيح روند بهره برداري ، به حفاظت از اين منابع بپردازد. در اين مقاله به جنبه هاي مختلف بحث از قبيل وضعيت نظام مالكيت حاكم بر قنوات و همچنين مقررات و قوانين گوناگوني كه تا كنون در بخشهاي حقوقي، كيفري، ثبتي تصويب گرديده پرداخته مي شود .اميد است كه اين تلاش اندك و ناچيز مورد استفاده صاحبان انديشه و مجريان و قانونگذاران بصير قرار گرفته و خطاهاي آن را به ديده عفو بنگرند .بخش اول : کلياتفصل اول: تعاريف قنات در متون مختلفقبل از هر گونه بحثي بايد توجه داشت كه منظور از قنات چيست و چه تعاريفي از آن در فرهنگ هاي ادبي ،حقوقي وفني به عمل آمده است لذابا بررسي ابعاد مختلف مي توان تعاريف گوناگوني كه پيرامون قنات از سوي دانشمندان علوم مختلف فني و مهندسي و علوم انساني ارائه شده بشرح زير بر شمرد .۱-قنات از نظر ادبييك: قنات يا Flume به معناي كاريز آب است (۷)دوم : قنات Qanat يا كاريز ، مجرايي است كه به كمك چاههاي متعدد در زير زمين حفر مي شود تا آب زير زمين كوهپايه ها را به داخل دشت ها روان ساخته و به مصرف كشاورزي و غيره برساند (۸)سوم : قنات يا كاريز يا مجراي آب زير زميني ، يك واحد آبياري است كه مصنوعاً بوجود آمده و مانند يك چشمه طبيعي آب آن در اثر قوه ثقل به طرف مزارع پائين دست جاري مي شود (۹)چهارم : قنات يا tunnel Infiltration yallery , Intfiltration ، كوره يا تونل مصنوعي است كه داراي همان ويژگي هاي نهر آبكش مي باشد )۱۰)پنجم : مجرايي كه در زير زمين براي جاري شدن آب حفر مي كنند ، كاريز ، قناء و قنوات « قـَ نَ » ناميده ميشود. در ايران حدود پنجاه هزار قنات وجود داشته كه طول بعضي از آنها تا ۷۵كيلومتر مي رسد عميق ترين چاه قنات را كه قنات از آنجا شروع مي شود « مادر چاه» و هر يك از چاههاي ديگر را « ميله چاه» مي گويند . تونلي را كه در زير زمين است و آب در آن جاري است «مجراي قنات» و جايي را كه آب ظاهر مي شود «مظهر قنات» مي نامند .(۱۱)۲- قنات از نظر دكترين حقوقيقنات عبارت است از حلقه هاي چاههاي آبده و خشك كه مطابق نظر كارشناسان براي آبياري مزارع احداث مي گردد . به اين نظر كه به آبهاي چاههاي آبده تمركز دهند تا براي امور كشاورزي كفايت كند و جهت سركشي و تعمير مجاري آب همان چاههاي آب ده ، چاههاي خشك ديگري نيز حفر مي شود كه در موقع لزوم از آن راه داخل شده و اگر خرابي در مجراي آب پيدا شده باشد آنرا تنقيه و تعمير نمايد .(۱۲)۳-قنات از نظر فنيالف ) قنات عبارت است از مجاري زير زميني است كه با بكار بردن شيبي كمتر از سطح شيب زمين آب را به سطح زمين مي رساند ، منبع قنات ، طبقه اي از زمين است كه آب در آنجا جمع شده و عمق آن از ۵۰ تا ۸۰ فوت « تقريباً ۱۶ تا ۲۶ متر» است و وسعت آن به ۳۰۰ فوت يا قريب ۱۰۰ متر مي رسد . در قسمت علياي قنات آب از يك يا چند دالان زير زميني جاري و در يك جا جمع مي شود و در قسمت سفلاي قنات ، آب از طبقات خشك زمين مي گذرد و به نقطه اي كه در سطح زمين قرار دارد رسيده و از اين جا به بعد در نهري روباز جاري مي شود ، مقطع قنات قريب به ۴ فوت يا حدود يك متر خواهد بود كه ارتفاع آن از ۵/۲ تا ۳ فوت يعني حدود ۷۷ سانتي متر تا يك متر عرض دارد .خاك زير زمين را كه كنده اند از ميان چاههاي عمودي و به وسيله دلوهاي چرميني كه آنها را با طناب يا چرخ چوبين بالا مي كشند به سطح زمين مي رسانند . همچنين اين چاهها براي مقني يا كسي كه قنات را احداث مي كند هواي تازه فراهم مي كند . هر گاه در طبقه اي از زمين كه محتوي آب است شيب دهات كم باشد ، مسير قنات طولاني تر مي گردد.آبي كه از قنات بدست مي آيد از نظر ميزان تفاوت دارد و از قريب ۱ ليتر تا ۴۰۳/۹۵ ليتر در ثايه متغير است . دورترين نقطه از مظهر قنات « مادر چاه ›› نام دارد . (۱۳)ب) حفر قنات معمولاً از مظهر آن كه همان سطح زمين و خشك مي باشد شروع و به منابع آبده مادر چاه ختم مي شود بنابراين اول ، دهانه قنات يا هرنج كه خشك است و بعد اولين چاهها ، ميله ها كه آنها هم خشك هستند و به اصطلاح قسمت خشك قنات مي شود حفر مي گردد ، بعد كار به طرف قسمتهاي بالا دست كه همان قسمتهاي آبده است ادامه پيدا مي كند . (۱۴)ج ) قات تكنيكي است داراي ويژگيهاي استخراج معادن و عبارت است از بهره برداري از سفره هاي آبهاي زير زميني به كمك دهليزهاي زهكشي آب (۱۵)فصل دوم : تقسيم بندي قناتقنات متناسب با شرايط و اهدافي كه پيرامون آن گفتگو مي كنيم به تقسيم بنديهاي مختلفي قابل ذكر است .۱- انواع قنات از جهت نحوه بهره برداريالف :قنات داير : عبارت است از قنات هايي كه آباد بوده و داراي آب كافي هستند اين مفهوم در مقابل قنات باير بكار برده مي شود.ب: قنات باير : عبارت است از قنات هايي كه مسلوب المنفعه « فاقد آب مناسب›› بوده و قابليت بهره برداري ندارند .ج:قنات متروك: عبارت از قناتي است كه چهار سال باير بوده و به علت نقصان ناشي از آب عملاً مسلوب المنفعه تشخيص داده شود و چنانچه مالك يا مالكين آن با اعلام كتبي وزارت نيرودر مدتي كه از يكسال تجاوز نكند نسبت به داير كردن قنات اقدام نكنند متروك تشخيص و مجاناً جزء منابع ملي يا انفال محسوب مي شود .وزارت نيرو مي تواند قنات متروك را رأساً مورد استفاده قرار دهد و يا اجازه بهره برداري از آن را به ديگري واگذار نمايد و يا عندالاقتضاء اجازه تعمير قنات متروك را صادر نمايد . تعريف مذكور در ماده ۳۷ قانون آب و نحوه ملي شدن آن مصوب ۱۳۴۷مذكور است . (۱۷)۲ :انواع قنات از جهت مالكيتالف :قنات مستقل : قناتي است كه تابع املاك بوده و در مالكيت صاحب زمين قرار دارد و بصورت تابعي از مالكيت زمين مورد معامله قرار مي گيرد . اين قبيل قناتها بموجب ماده ۱۳۶ آئين نامه قانون ثبت مورد تعريف قانونگذار قرار گرفته است.ب:قنات مشاع و مشترك : عبارت است از قناتي كه مشترك بين دو يا چند نفر مي باشد . قانونگذار در ماده ۲۶ قانون آب و نحوه ملي شدن آن به اين قبيل موارد اشاره نموده است . همچنين قانون مدني به تعريفي از اين نوع قنات پرداخته است كه اشاره دارد قناتي كه چند نفر در كندن آن شريك شوند نسبت به عمل و مخارجي كه موجب تفاوت عمل باشد مالك آب آن مي شوند و به همان نسبت بين آنها تقسيم مي شود .(۱۸)بخش دوم : پيشينه تاريخي وبررسي سير تحول قوانين مرتبط با قناتفصل اول: پيشينه قوانين مربوط به قنات در دوران گذشته۱ ) نبرد سرگون:يكي از قديمي ترين اسناد مكتوب شناخته شده كه در آن به مسائل وچگونگي قواعد قنات اشاره شده شرح هشتمين نبرد سرگون دوم پادشاه آشور به سال ۷۰۵-۷۲۲ قبل از ميلاد عليه امپراطور « اورارتو » در سال ۷۱۴ قبل از ميلاد است كه تحت رهبري روساي اول Urasa Rusa بوده است . اين اثر اكنون در موزه لوور است و به شرح توصيفاتي دقيق از ايران غربي ، ارمنستان و كردستان مي پردازد (۱۹)اين نبرد اطراف شهر اهلو Uhlu يا مرند كنوني در حدود ۶۰ كيلومتري شمال شرقي تبريز به وقوع پيوسته است كتيبه سارگون علاوه بر توضيح وضعيت عمومي نبرد پيرامون وضعيت قناتها توضيحات مناسبي بدست مي هد (۲۰)۲ ) مريگان هزار دادستان :در سال ۱۸۹۵ در سفرنامه اي كه به تشريح شهرهاي دوران ساسانيان اختصاص يافته با تكيه بر دو متن كه يقيناً منبع واحدي دارند يعني فصل بيست و دوم مريگان هزار دادستان ، رساله اي قضايي به زبان پهلوي تدوين شده است و نيز مجموعه اي سوري يعني اسكوبوكت Iskkobkt بر اهميت قنات در توسعه شهرهاي ساساني تأكيد كرده است (۲۱)و اين همان ديدگاهي است كه در مي يابيم در حقوق موضوع اين عصر از سلسله ساسانيان به قناتها توجه شده و به اهميت آنها عنايت ويژه اي مبذول شده است (۲۲)۳ )دوران اسلامي :دوره اسلامي كه با ورود اسلام به ايران و فروپاشي سلسله پادشاهي ساسانيان قرين گشت سرآغاز تحول جديدي در مبحث قناتها بوده ، هر چند اعراب از وضعيت قناتها اطلاعاتي نداشته ولي ورود آنها به ايران باعث شد تا آنها ضمن ِآشنا شدن به اين فن نسبت به گسترش آن در شبه جزيره عربستان كه سرزمين خشك و بي آب و علفي است همت گمارند . از طرفي توجه اسلام به جايگاه رفيع آب در كتاب آسماني قرآن آنها را بر آن داشت تا با اهميت دادن به جنبه هاي تكنيكي و اقتصادي آب و قنات نسبت به گسترش و استفاده بيشتر از آن روي آورند . بر همين اساس است كه بر پايه تعاليم دين مبين اسلام احياي اراضي موات و مشروب ساختن اين اراضي باعث ايجاد مالكيت و حق قانوني بر اين اراضي شده و همين مقررات به ترغيب مسلمين به آباداني بيشتر سرزمينهاي خشك مي پردازد .بر پايه اين عقيده است كه برخي محققين به اين امر اشاره كرده اند از جمله فقهاي اوايل عصر عباسي نظير ابويوسف يعقوب متوفي به سال ۷۹۸ پس از ميلاد يا ۱۸۲ هجري قمري توصيه كرده اند كساني كه زمينهاي موات را آباد كنند از پرداخت خراج حكومتي يا ماليات معاف شوند و حق مالكيت آنها به رسميت شناخته شود (۲۳)در اين دوره ما به چند كتاب ارزشمند در بخش هاي حقوقي و فني كه حاوي اطلاعات با ارزشي از اهميت و كيفيت حقوقي وفني قناتها مي باشند برخورد مي نماييم . نخستين آن كتابي است كه از سوي يك وقايع نگار اسلامي بنامگرديزي در شرح وقايع مربوط به خراسان به آن اشاره شده و آمده :«در عهد طاهريان به سال ۸۲۱ تا ۸۷۳ ميلادي كه در شمال خراسان فرمانروايي كرده اند پس از زلزله سال ۲۲۴ هجري قمري ( حدود ۸۳۰ ميلادي) بدليل خرابي بسياري از خانه ها و كاريزها مردم مراجعات زيادي به فرمانرواي وقت عبداله بن طاهر صورت مي دادند و بدليل آنكه متون اسلامي پيرامون اصول وشرايط قنات ساكت ولي پيرامون مسايل آب ، خسارت ، تصرف و مالكيت داراي عمومات مفيد و قابل استفاده اي بوده ياد شده فقهاي عصر منطقه خراسان و عراق را دعوت كرد تا پيرامون مسايل مربوط به قنات كتابي تدوين سازند» و بر همين مبنا ثمره اين تلاشها كتابي است به عنوان القاني والانهاركه يك رساله حقوقي است و به مباحث مختلف حقوقي اين منبع آبي اشاره مي نمايد . اين كتاب مجموعه اي از قواعد مربوط به مسايل مالكيت ، بهره برداري حريم و خسارات است كه بعنوان يك گنجينه حقوقي قابل توجه مي باشد . (۲۴)كتاب ديگر رساله اي است بنام آب هاي زير زميني كرجي كه در حدود سال ۱۰۱۰ هجري قمري نوشته شده و اصولاً به مسايل تكنيكي قنات اشاره كرده و توجه زيادي به مئل حقوقي نداشته است . اين كتاب كه مشتمل بر سي فصل بوده ، پيرامون توصيف زمين ، كوهها ، زمينهاي كم آب و انواع آبها از نظر نوع سبك سنگيني و مسايل مربوط به حريم قنوات ازجهت فني و چگونگي مسايل فني مهندسي آبها و قنوات بحث مي نمايد كه به نوبه خود كتاب باارزشي مي باشد.كتابهاي ديگري همچون « اموال ابي عبيد ،الاحكام السلطانيه ماوردي،الخراج ابي يوسف، الخراج يحيي ابن آدم » بر وجود و اهميت قنات هاي دوره اسلامي در گستره فرهنگي ايران شهادت مي دهند و همچنين گزارش جمع كثيري از سفرنامه هاي جهانگردان و محققين غربي گوياي گسترش قنوات در فرهنگ اسلامي تا قرن حاضر مي باشد .در عين اينكه در اين دوره گسترش قنات بحدي افزون شده كه از مرزهاي ايران باستان گذشته وبه سراسر عالم تسري پيدا كرد لكن مجموعة قواعد منسجم حقوقي كه گوياي دقيق اين تكنيك فوق العاده از منظر حقوقي باشد بدست نيامد و در مقررات اسلامي به مسايل عمومي منابع آبي شامل انفال «چشمه سارها ، رودخانه ها، چاهها» و حق مالكيت خصوصي منابع آبي اشاره شده است .از نظر اسلام آب هاي زير زميني كه با كار وعمل افراد استخراج ميشودمثل قنات وچاهاي عميق و غير عميق ملك استخراج كننده است . بنا براين اگر چاه ياقنات درملك شخصي حفر شودمالك آن همان صاحب ملك،واگر درملك امام حفر شود مالك آن امام است ومالك مي تواند آب آن را بفروشدويا از استفاده ديگران جلوگيري نمايد.روايتي از عبدالله كاهلي نقل شده كه « در خدمت امام صادق(ع) بودم كه مردي ازامام درباره قناتي سؤال كرد كه ميان گروهي مشترك است ويكي از شركا قصد فروش سهم آب خود را دارد آيا مجاز به فروش هست . امام فرمود :بلي اين آب از آبهايي نيست كه فروش آن ممنوع است .(۲۵)ما در فصول آينده پيرامون مسائل مختلف آبي از منظرفقه وحقوق اسلامي مطالبي را به صورت مفصل بيان مي كنيم.فصل دوم : پيشينه قوانين مربوط به قنات در دوران حاضر۱: طرح بحثدوران جديد مورد نظر در شعاع بررسي و تحقیق حاضر از نظر ما شروع دوران قانونگذاري در ايران است كه با جريان مشروطيت در ايران آغاز شده است هر چند اين امر از نظر زماني كمتر از يك قرن مي باشد لكن از جهت كثرت متون قانوني بلحاظ استقرار نظام حكومتي واجد پارلمان، سرشار از قواعد مدون حقوقي است كه از ناحيه مجالس قانونگذاري مورد تصويب قرار گرفته است .پس از دوران مشروطيت ايران صاحب يك قانون اساسي ، يك نظام حكومتي سلطنتي مشروطه همراه با سه ركن آن يعني قواي مقننه ، قضائيه ، و اجرائيه گرديد كه از جهت تئوريك هر يك از اين قوا به تأسي از نظريه تفكيك قوا داراي اختيارات و وظايفي مشخص گرديدند . بر همين مبنا به تدريج بنا بر ضرورتهاي يك جامعه مترقي و مدرن تهيه و تدوين متون قانوني به شكل مرسوم در حقوق اساسي و با مكانيزم تعبيه شده در قانون اساسي مشروطه و متمم آن از سوي دو ركن حاكميت يعني قوه مقننه و قوه مجريه در دستور كار قرار گرفت و با اهميت دادن به مسايل مبتلا به جامعه به تدريج لوايح و طرحهاي قانوني به قوه مقننه ارسال گرديد . پارلمان ايران با ادارك اين امر كه استقرار يك نظام عادلانه حقوقي در كشور مستلزم تدوين قانون مدني است با استفاده از متون فقه اسلام و نيز مطالعه تطبيقي حقوق كشورهاي مترقي آن زمان شامل فرانسه ، بلژيك ، آلمان ، و غيره و با در نظر گرفتن شرايط حاكم بر عرف ، سنن و عقايد جامعه اسلامي به تدوين و تصويب اين قانون در مورخ ۱۸/۲/۱۳۰۷ پرداخت . اين قانون مهمترين اركان يك ساختار حقوقي را تدوين نموده و به حقوق اموال و مالكيت ، حقوق قراردادها ، اشخاص و تابعيت ،حقوق خانواده ، ادله اثبات دعوي در سه جلد و چندين فصل مختلف پرداخته است در بخشهايي از اين قانون بصورت پراكنده لكن هماهنگ به مسايل آبياري و نظام حاكم بر آن اشاره شده است .۲ : قانون مدنيقانون مدني ايران مصوب ۱۸/۲/۱۳۰۷ در خصوص مسايل مربوط به نظام آبياري ايران داراي مسايل مختلف و گوناگوني است . اين قانون را ميتوان از ابعاد مختلف مورد بررسي قرار داد .۱-۲ : مسايل مربوط به تفكيك آبها و تقسيم بندي آنها۲-۲ : مسايل مربوط به مالكيت منابع آبي۳-۲ : مسايل مربوط به بهره برداري از منابع آبي۴-۲: مسايل مربوط به حريم منابع آبي۱-۲: مسايل مربوط به تفكيك آبها و تقسيم بندي آنها : از نظر قانون مدني منابع آبي به دو بخش منابع آبي سطح الارضي همانند دريا ، رودخانه ، چشمه ، نهرهاي يا مجاري آبياري ، و تحت الارضي همانند چاه ، قنات ، تقسيم نموده است .(۲۶)۲-۲ : مسايل مربوط به مالكيت منابع آبي : درقانون مدني مالكيت بطور مطلق به سه بخش تقسيم مي شود بخش نخست مالكيت خصوصي بخش دوم : مالكيت عمومي يا مشتركات (۲۷) بخش سوم : مالكيت ملي يا بيت المالدر اين قانون عليرغم آنكه تعريفي از مال ارائه نشده ولي به منابع آبي به ديده يك مال نگريسته و آن را شامل سه بخش فوق دانسته است (۲۸) و مالكيت بر منابع آبي را به ساحت آن كه چه كسي مالك آن است تقسيم بندي نمود.اگر اين منابع متعلق به افراد خصوصي باشد و يا اشخاص حقوقي حقوق خصوصي (۲۹) برابر مقررات حق تملك آن را حائز شده اند آنرا خصوصي تلقي نموده ليكن اگر مال يا منبع متعلق به دولت يا عموم افراد باشد همانند اموال شهرداري آن را جزء اموال عمومي يا مشتركات محسوب نموده است چنانچه دولت مالي را ملي اعلام دارد شرايط ملي شدن بر آن مترتب مي گردد . لكن به اشخاص خصوصي و يا اشخاص حقوقي حقوق خصوصي اين اختيار داده شده تا بر اساس چند قاعده حقوقي به مالكيت خصوصي بر منابع آبي دست يابند .اول : عقود و تعهداتبه موجب قواعد قانون مدني ميتوان با داشتن اختيار ، عقل ، بلوغ ، اراده نسبت به خريد يك مال يا منبع آبي پرداخت (۳۰) و از آن بهره مند شد به فرض مثال ميتوان چاه احداث شده توسط يك فرد را در چارچوب يك قرارداد حقوقي مورد معامله قرار داد و از اين منبع آبي در چهارچوب مقررات حقوق خصوصي بهره مند شد .دوم : حيازت مباحاتبر اساس ماده ۲۷ قانون مدني اموالي كه ملك اشخاص نمي باشد و عموم افراد مردم ميتوانند آنها را مطابق مقررات مندرجه در قانون و ساير قوانين مخصوصه تملك كرده يا از آنها استفاده كنند مباحات ناميده ميشوند در اين فرض تمام افراد جامعه ميتوانند به طور مساوي از منابع آبي بهره مند شوند و حدود و ميزان استفاده آنها تا جايي است كه به عموم تضرر وارد نشده و موجب بروز انحصار نگردد ، اين فرض بر اساس قاعده حقوقي(( لا ضرر و لاضرر في الاسلام)) استوار است .( ۳۱)كندن چاه يا قنات برطبق ماده۱۶۰ قانون مدني يكي از طرق حيازت مباحات آبهاي مباح محسوب شده است .ماده مذكوراشاره ميدارد : «هر كس در زمين خود يا دراراضي مباحه به قصد تملك ،قنات ياچاهي بكند مالك آن آب ميشود.بنابراين مطابق ماده فوق احداث منابع آبي در اراضي وقتي حيازت محسوب است كه به آب منتهي شود وبا اين كيفيت سبب تملك آب ميگردد. لكن اگر كسي در ملك خويش احداث منبع آبي بنمايد مالكيت او بر آب بدليل حيازت مباحات نيست بلكه بدليل حق مالكيت زمين و توابع آن است ،زيرا بموجب ماده ۳۸ قانون مد ني مالكيت فضاي تحتاني وفوقاني زمين تا هركجا كه پايين و بالا رود جزء مالكيت مالك زمين ميباشد.›› (۳۲)سوم : اخذ به شُفعه:بر اساس اين قاعده حقوقي اگر دو نفر شريك يك مال غير منقول باشند و شريك اول قصد فروش سهام خويش را داشته باشد طرف مقابل الويت در خريد سهام شريك خود را دارد و اگر شريك بدون جلب رضايت سهامدار ديگر سهام متعلقه به خود را به فروش برساند اين معامله از سوي شريك متضرر ديگر قابل ابطال است و اين امر در خصوص چاهها و قنوات نيز قابليت اعمال دارد زيرا بخشي از شراكت متعلق به شرايط شركاء مي باشد و فروش مال مشترك به غير ميتواند باعث بروز مشكلات گردد .(۳۳)چهارم : ارث :بر اساس مقررات مواد ۸۶۱ تا ۹۵۰ قانون مدني موجبات و طبقات ارث و موانع و حقوق ورثه بصورت مفصل بيان شده و ميتوان بر اساس اين ضوابط اموال باقيمانده از ناحيه مورث را با شروط قانوني بين افراد باقيمانده از ميت تقسيم نمود . در خصوص منابع آبي حقوق مالكانه و نيز سهام متعلق به مالك يك قنات به ورثه وي منتقل مي گردد. (۳۶)قانون مذكور پس از آنكه آب را بعنوان يك منبع همگاني و عمومي قابل استفاده همگاني و جمعي دانسته ، تملك آنرا براي شخص منتفع داراي آثار و مالكيت تلقي و هر گونه بهره برداري و تسلط بر آن را مجاز مي شمارد. اين روند تا بدانجا پيش مي رود كه هر گاه يك منبع آبي در ملك كسي بوجود آيد خواه بر اثر فعل يا بر اثر عوارض طبيعي باشد قانون مدني آنرا محكوم به مالكيت صاحب زمين دانسته و اشاره ميدارد : « چشمه واقع در زمين كسي محكوم به مالكيت صاحب زمين است ›› (۳۷) در اين مورد كه وجود منبع آبي را در ملك خصوصي محكوم به مالكيت صاحب آن ميداند فرض را بر آن گرفته كه اين شخص با دارا بودن حق مالكيت تام ميتواند هر گونه استفاده و انتفاعي از آن ببرد و ديگران نمي توانند به استناد آنكه منابع آبي جزء مشتركات عمومي محسوب هستند از آن بهره مند باشند مگر آنكه مالك رأساً براي ديگران عيناً يا انتفاعاً حقي قرار داده باشد .لذا با اين ديدگاه هر گونه نظارت يا دخالت دولت در منابع آبي از سوي قانونگذار به سكوت برگزار شده و فقط دولت نيز مي تواند همانند اشخاص خصوصي داراي مالكيت باشد ولي حق ويژه حاكميتي نخواهد داشت و حفر چاه ، قنات ، و هر گونه منبع آبي ديگري مانند انهار يا مجاري آبي بدون نياز به اخذ مجوز با وجود قوانين مدني مجاز شمرده شده و عموماً در اين قوانين اصل بر خصوصي بودن مالكيت منابع آبي و قنوات است و هر كس ميتواند بر طبق اين ضوابط رأساً به منابع آبي دست يابدو خواست و اراده خصوصي مالكيت مطلق دارد . (۳۸)۳-۲ مسايل مربوط به بهره برداري از منابع آبي در قانون مدنينظام قانون مدني بهره برداري از قنوات يا ساير منابع آبي به سه بخش قابل تقسيم است :اول: بهره برداري فردي :هر فردي كه به قصد مالكيت اقدام به تملك يا بهره برداري از منابع آبي نمايد مجاز خواهد بود، زيرا ماده ۱۴۸ قانون مدني در اين خصوص اشاره مي نمايد كه « هر كس در زمين مباح نهري بكند و متصل به رودخانه كند آن نهر را احياء كرده و مالك آن مي شود » همچنين بر اساس ماده ۱۴۹ قانون مدني « هر گاه كسي به قصد حيازت مباحه (آبهاي مجاز) نهر يا مجرايي احداث كند آب مباحي كه در نهر يا مجراي مزبور وارد شود ملك صاحب مجري است »بنابراين قاعده هر يك از اشخاص حقيقي حقوق خصوصي مستقلاً حق بهره برداري و استفاده مالكانه از قنوات يا منابع آبي را دارا بوده و عمل آنها بدون نياز به صدور پروانه بهره برداري مورد قبول قانونگذار مدني بوده است .دوم : بهره برداري شراكتي :نوع ديگري از بهره برداري مندرج در قانون مدني اشتراك و شراكت داشتن در استفاده از منابع آبي خصوصاً قنوات است بر اين اساس افراد مي توانند در قالب يك شراكت مدني يا شراكت مندرج در قانون تجارت از انواع شركتهاي تجاري مبادرت به بهره برداري از اين منابع بنمايند با اين وصف علاوه بر آنكه مالكيت اين منبع آبي « قنات»متعلق به عموم سهامداران و شركاء مي باشد حق بهره برداري از آب استحصالي نيز براي عموم سهامداران و شركاء مي باشد و هيچكدام نسبت به ديگري رجحان و برتري نخواهد داشت مگر به ميزان قدر السهم و قدرالحصه خود ، مقررات حاكم بر اين موضوع در مواد قانون مدني در دو بخش قواعد عام شركت يا قواعد مزبور در ماده ۱۳۲ قابل ملاحظه مي باشد . (۳۹)همچنين ماده ۱۳۴ اشاره ميدارد : « هيچيك از اشخاصي كه در يك نهر يا مجرا شريكند نمي توانند شركاء ديگر را مانع از عبور يا بردن آب شوند .» بديهي است كه تقسيم نهر يا قنات مشاع همانند تقسيم اموال مشترك خواهد بود . (۴۰)مضافا ًبا عنايت به ااول حاكم بر قانون مدني دولت يا شهرداريها نيز مي توانستند همانند ساير اشخاص خصوصي از ضوابط حاكم بر اين بخش به نفع خويش بهره برده و بديهي است كه هيچگونه رجحان يا برتري نسبت به ساير اشخاص نخواهند داشت و ميزان حقوق آنها با ساير افراد برابري داشته است ، مؤيد اين نظر عدم تصريح به مقررات خاص دولت و نيز سكوت قانونگذار در بيان امتياز ويژه مي باشد . صحت اين تفسير از طريق قواعد حاكم بر وحدت ملاك و تنقيح مناط استنباط مي شود .سوم : قاعده عدم تضرر در بهره برداري :بر اساس قواعد حاكم بر قانون مدني كه متأثر از فقه اسلامي است بهره برداري از حقوق ثابته اشخاص طبق حديث شريف نبوي « لا ضرر و لا ضرار في الاسلام »كه گوياي نفي هر گونه ورود خسارت به اشخاص و لزوم دفع ضرر مي باشد در حدي عملي است كه باعث ورود و زيان به ديگران نگردد . روح حاكم بر قانون مدني كلاً در راستاي اعمال حق بر اساس عدم ورود خسارت استوار است . ضرر كه معادل كلمه لاتين Loos :Detriment :Demage مي باشد، عبارتست از ورود زيان ، گزند ، نقصان كه كلاً توسط قانونگذار منع گرديده است . و قانونگذار در مقابل ورود هر گونه خسارت ، جبران آنرا بعهده مقصر قرار داده است . مواد ۹۹ ، ۱۰۰ ، ۱۰۱ ، ۱۰۶ ، ۱۰۷ ، ۱۱۴، ۱۳۲ ، ۱۳۴ قانون مدني هر كدام به گونه اي اشاره به عدم اجازه قانونگذار به ورود خسارت به صاحبان حق مي باشد .۴-۲ مسايل مربوط به حريم منابع آبي در قانون مدني:قانونگذار براي تنظيم روابط اجتماعي وتعيين حدود و حقوق اشخاص اعم از حقيقي وحقوقي خواه خصوصي ويا دولتي وبراي جلوگيري ازتجاوز افراد به حقوق يكديگر ورعايت مصالح ومنافع عامه (منافع ومضار عمومي)،مسايل فني وبهداشت عمومي به معناي گسترده آن وپيشگيري از اضرار ناشي از تصرفات غير قانوني وعدواني افراد، قواعدي وضع مي نمايد .(۴۱) زيرا انسان تنها ودور از اجتماع زندگي نمي كند ،اجتماع انسانها بر اساس زندگي مشترك است و هر جامعه قوانيني خاص خود دارد . در بحث حريم ،مقنن با مطالعه همه جانبه موضوعات آن ؛پيرامون وگرداگرد منازل جاده ها وشوارع ،كوچه ها وقنوات و…حريمي تعيين نموده ومعناي حريم يعني قبول يك منطقه ممنوعه كه اين مقدار جزء ملك محسوب شده و درحكم ملك مالك مي باشد.(۴۲)رعايت اين منطقه يا حريم به معناي «عدم تجاوز وتعدي وتصرف عدواني از سوي اشخاص »ميباشد. تدوين ووضع قواعد ومقررات حريم با توجه به اهميت فني ،اجتماعي ،اقتصادي،مصالح ومفاسد ومنافع ومضار ونيز ساير ضرورتها ماهيتاً آمره مي باشد.مفهوم آمره بودن قوانين حريم الزامي بودن آن است .(۴۳)چنان كه يكي از دانشمندان حقوقي مي نويسد :« قوانين الزامي ؛قوانيني هستند كه ،ارادة افراد درصورتي كه مخالف آن باشد بي اثر است .(۴۴)محتواي اين قوانين يانظم عمومي واجتماع است ويااخلاق حسنه ،ويا حفاظت از اشخاصي كه به جهت كمي سن يا كمي عقل ويابه علت جنس ويا ضعف وناتواني ؛ يا ضعف منافع ، دفع زيان را از خود نمي توانند انجام دهند..»يكي از نويسندگان حقوقي حريم را چنيين تعريف نموده است:«مقدار زميني كه مالكين يا نمايندگان آنان قانوناً مجازند براي استفاده ازحقوق خود ،عبورومرور نمايند و ضرري هم به كسي نرسانند.»(۴۵)نويسندگان قانون مدني نيز حريم راچنين تعريف كرده اند :«حريم مقداري از اراضي اطراف ملك قنات و نهر وامثال آن است كه براي كمال انتفاع از آن ضرورت دارد » (۴۶)بنابراين از مفهوم و منطوق ماده قانوني مذكور در مي يابيم كه اين قاعده براي كمال انتفاع از املاك پيش بيني شده تا منطقه ممنوعه و حرام در اطراف اراضي املاكِ و وقنوات آنها به عنوان يك پوشش امن تحت چارچوب حريم باعث استحكام مالكيت مالكان گردد .بي شك هر شخصي كه در جهت جلب انتفاع از املاك و قنوات وانهار و امثال آن به ارضي اطراف آن تعرض نمايد ،في لواقع به حريم آنها تجاوز كرده ، وتجاوز به اراضي حريم ،آغاز ورود ضرر و زيان به صاحب حريم است.(۴۷)چنانكه در بررسي تدوين تاريخي قوانين آب ،ملاحظه مي شود با پيداش كشاورزي در جوامع متمدن باستاني ،بحث حريم چاه و قنوات ،رودخانه ها وانهار مطرح مي شود،حتي در مجمع القوانين حمورابي كه نخستين مجموعة حقوقي مدون بشري است قوانين خاصه مربوط به اموال غير منقول و حريم ديده مي شود.اهميت كشاورزي درايران و وجودقنوات و چاه ها از ازمنه قديم مقنن قوانين مدني را وا داشته است كه براي حريم چاهها، قواعدي وضع نمايد .ازجملة اين قواعد به شرح زير است:۱- ماده ۱۳۷ ق.م.مي گويد « حريم چاه براي آب خوردن ۲۰گز وبراي ذراعت ۳۰گز است »۲- ماده۱۳۸ق.م نيز اشعار ميدارد :«حريم چشمه وقنات از هر طرف در زمين رخوه ۵۰۰گز ودر زمين سخت ۲۵۰گز مي باشد.» ونيز اجازه داده در مواردي كه مقادير مذكوره در مواد ۱۳۷و ۱۳۸ قانون مدني براي دفع ضرر كافي نباشد،براي دفع ضرربه اندازه اي كه كافي باشدبه مقاديرمذكوره افزايش ودعاوي مردم بنحوعادلانه حل وفصل گردد.۳- اختياراتي كه قانونگذار ،در مبحث حريم املاك داده است تا آنجاست كه حريم را در حكم ملك صاحب حريم قلمداد نموده وتملك وتصرف در آن ،كه منافي باآنچه منظور از حريم باشد بدون اذن از طرف مالك صحيح ندانسته وبنابراين كسي نمي تواند در حريم ،چشمه يا قنات ديگري چاه يا قنات بكند ،اما تصرفاتي كه موجب تضرر اشخاص صاحب حريم نشود را جايز دانسته است. عليهذا ازمفاهيم فوق چنيين مستفاد مي گردد كه حريم براي تكميل انتفاع وجلب نفع ودفع ضرر است،خواه ضرر بالفعل باشد،خواه بالقوه وفرضي.(۴۸)۳- قانون راجع به قنواتپس از وضع مقررات قانون مدني و اجراي ضوابط آن، در سال ۱۳۰۹ قانونگذار با احساس صحيح كمبودهاي موجود در نظام قانون مدني پيرامون وضعيت حقوقي آبياري كشور با همان اصول اوليه و ديدگاه حاكميت اراده اشخاص ضمن قبول تداوم مالكيت خصوصي و مطلق اشخاص بر منابع آبي، مبادرت به وضع مقررات تكميلي پيرامون منابع آبهاي زير زميني نمود . بر همين اساس « قانون راجع به قنوات» را به تصويب رسانده و مواردي را بشرح زير موردتوجه قرار داد . (۴۹)۱ -۳ تعيين حدود مالكيت صاحبان منابع آبي و صاحبان اراضيبر اساس ماده اول قانون راجع به قنوات اگر صاحبان قنوات يا منابع آبهاي زير زميني در اراضي مباحه يا املاك اشخاص ثالث منبع آبي داشته باشند ميزان تصرفات هر يك از طرفين طبق اين قانون معين مي گرديد و صاحبان اراضي ميتوانستند با حفظ حريم مندرج در قانون مدني ( ۲۰ يا ۳۰ گز / ۲۵۰ يا ۵۰۰ گز) در املاك خود تصرف نمايند و بايستي رعايت حقوق مالكيت صاحبان قنوات بعمل آيد و آنان بتوانند در قنوات خود تصرف آزادانه داشته باشند. اين تدبير براي رفع اختلافات مالكين اراضي و قنوات بسيار حائز اهميت مي باشد .(۵۰)۲- ۳رسيدگي به وضعيت لايروبي منابع آبيبر اساس ماده دوم اين قانون چگونگي رفع اختلاف صاحبان منابع آبي با مالكين اراضي پيرامون لايروبي و پاكسازي اين منابع معين شده و مالكين اراضي را از اقدامات ممانعت كننده پيرامون بهينه سازي امور بهره برداري منابع آبي برحذر مي دارد ، بر همين مبنا به صاحبان اراضي نيز حق ميدهد تا در برخي نقاط و با شرايطي صاحبان قنوات را به انجام لايروبي الزام نمايند.۳-۳ نظام احداث قنوات جديددر ماده سوم قانون مذكور به بحث احداث قنوات جديد پرداخته شده و اعلام ميدارد كه احداث قنات جديد در اراضي خارج شهرها و اراضي زراعي و دهات بايستي در مقابل پرداخت بهاي عادلانه اراضي به مالكين صورت گيرد و احداث قنوات مي بايد با رعايت جهات ايمني و سرپوش گذاشتن بر روي دهانه چاهها انجام شود.اين امر دخالت قانونگذار را براي حفظ حقوق مالكين اراضي در جاهايي كه قنواتي وجود ندارد روشن مي سازد و گوياي رويكرد جديدي در مباحث قنوات بشمار مي آيد ، زيرا تا هنگام تصويب اين قانون هيچگونه الزامي براي صاحبان قنوات.به پرداخت قيمت اراضي مورد نظر وجود نداشته و با وجود تشكيل محاكم در نظام حقوقي ايران راه را براي صدور احكام رفع اختلاف وفق موازين حقوق مدون و جديد هموار ساخته است .۴- ۳تعيين تكليف محاكم در رفع اختلاف مالكين اراضي با صاحبان قنواتبموجب تكليفي كه اين قانون بر عهده محاكم قرار داد چنانچه رد كردن جوي قنات از زير يا در سطح وسيعي از اراضي مالكين باشد و صاحبان قنوات نتوانند با مالكين اراضي توافق نمايد و مالك مستنكف و ممتنع از همكاري باشد ، محاكم براي حل مشكل صاحبان قنوات در موضوع دخالت نموده و مالك را ملزم به فروش ملك به قيمت يا اجاره بها عادله مي نمايند و حتي براي املاك غير قابل انتقال همانند اراضي وقفي تعيين تكليف نموده و در نهايت چنانچه دولت همانند صاحبان قنوات واجد چنين مشكلي باشد رفع اختلاف را از بعد حاكميتي به قوانين مخصوصه ارجاع داده هر چند از ذكر نام قاعده مخصوصه نيز خودداري كرده و نحوه عمل محاكم را در ارجاع موضوع به كارشناس و آئين دادرسي مورد عمل بيان كرده ، كه اين اقدام قانونگذار در جاي خود قابل ستايش مي باشد .مضافاً اين قانون نكاتي را بعنوان ضوابط مورد عمل محاكم در خصوص امتناع شركاي يك قنات در لايروبي و تعميرات بيان ميدارد و ملاكهاي مناسبي وضع مي نمايد تا محكم بتوانند با توسل جستن به اين ضوابط نسبت به رفع خصومت و فصل نزاع بين طرفين مبادرت نمايند .۵ -۳ نظام بهره برداري از قنوات مشتركبموجب ماده واحده اضافه شده به قانون راجع به قنوات در مورخ ۱۳/۶/۱۳۱۳ نظام آبياري قنوات مشترك بيان مي گردد تا چنانچه افراد متعدد در يك قنات حق آبه ( حق استفاده سابق) داشته باشند و هر يك از آنان بخواهد براي مشروب ساختن زمين ديگري يا تغيير مجراي اختصاصي اقدام نمايد شركاي ديگر حق ممانعت ندارند مشروط بر آنكه ضرري متوجه شركاء ذيحق نشود و تشخيص اين امر بعهده كارشناسان و اهل خبره قرار گرفته است با اين تدبير استفاده اختصاصي از قنوات براي شركاي قنات ممكن گرديده و با قبول نظر اهل فن رفع اختلاف نيز سريعتر صورت مي گرفت .(۵۱)بطور كلي با تصويب اين قانون بخشي از مشكلات مورد ابتلاء طرفين موضوع يعني مالكين اراضي ، صاحبان قنوات و محاكم مورد توجه قرار گرفته و راهگشا و تعيين كننده حقوق و وظايف هر يك از طرفين گرديد . ۴ قانون اجازه تأسيس بنگاه آبياريبر اساس اين قانون كه در مورخ ۲۹/۲/۱۳۲۲ به تصويب رسيد به منظور توسعه و اصلاح امور آبياري كشور دولت مكلف شد تا يك سازمان اداري بنام بنگاه مستقل آبياري زير نظر وزرات كشاورزي تأسيس نمايد. اين مصوبه گوياي اولين دخالت قوه مجريه و نظام حكومتي در منابع آبي ست كه آغاز روند دخالت ، نظارت و اقدام در خصوص منابع آبي كشور مي باشد .با تصويب اين قانون به تدريج شاهد گسترش دخالت حاكميت عمومي در نظام آبياري كشور هستيم كه تا اين تاريخ بدون هر گونه اقدام حاكميتي مناسب ، اشخاص حقوق خصوصي مبادرت به احداث بهره برداري ، بهسازي منابع آبي از جمله آبهاي زير زميني قنوات مي نمودند، اين مصوبه قانوني بالطبع الزاماتي را براي دولت بشرح زير معين ساخته است . (۵۲)۱-۴تعيين نظام اداريوفق موازين اين قانون سازمان مخصوصي براي بررسي امور آبياري در سراسر كشور تشكيل گرديد تا براي استفاده از آبهاي زير زميني و احداث چاه آرتزين، متخصصين واجد شرايطي را استخدام نموده كه به مطالعات علمي پرداخته و نقشه هاي لازم را تهيه نمايند، و نيز مالكين منابع آبي ( چاهها ، قنوات ، نهرهاي آبياري و سدها و بندهاي خاكي) ، ميتوانستند از اين بنگاه تقاضاي كمك فني بنمايند، يا آنكه كليه عمليات را بنگاه رأساً به انجام رسانيده و سپس به متقاضي واگذار نمايد، و به همين جهت براي بنگاه در بودجه كل كشور رديف مخصوصي تحت بودجه وزارت كشاورزي معين گرديد . مضافاً امكان مشاركت بنگاه يا اشخاص حقيقي در سرمايه گذاري ، انجام عمليات آبياري فراهم گرديد وبنگاه اجازه يافت با مشاركت بخش خصوصي براي پروژه ها و عمليات ساختماني و نيز آبياري و فروش آب شركتهاي ثانوي ديگري تأسيس گردد .۲-۴ فروش آب توسط دولتاولين مجوز اقدام دولت در فروش آب بموجب اين قانون به تصويب رسيد ، دولت يا بنگاه مستقل آبياري مجاز شد تا چنانچه رأساً مبادرت به احداث منابع جديد آبي ( سد ، قنات ، چشمه ، انهار و شبكه هاي آبرساني و زهكشي نمايد بتواند آب استحصالي را به بهاي عادله و با رعايت حال استفاده كنندگان بفروش برساند . مضافاً قانونگذار امكان فروش آب را به شركتهاي ثانوي مشترك با اشخاص خصوصي و بنگاه اجازه داد .۳-۴ تأسيس صندوق ذخيره و تعميرات منابع آبيبموجب ماده ۱۱ اين قانون و براي حسن جريان و نظارت كامل دولت بر تقسيم آبها و تنظيم روابط صاحبان منابع آبي كه بصورت مشترك از يك منبع بهره برداري مي نمايند مقرر گرديد تا صاحبان قنوات و حقابه داران ساليانه مبلغي تحت نظر يك هيئت رئيسه انتخابي شركاء در صندوق مشترك سهامداران ذخيره نمايند تا از اين طريق مخارج مرمت و بهسازي ساختمان قنوات و چاههاي مربوطه تإمين گردد و تأكيد قانونگذار بر آن قرار گرفت تا اعتبارات و وجوه اين صندوق صرفاً به مصرف امور عمراني منابع آبي تخصيص يابد و پرداخت هر مبلغ بجز اين منظور ممنوع گرديد و همچنين طبق اين ماده مكانيزمي براي استنكاف شركاء ممتنع پيش بيني گرديد.۴-۴ ضابطه مند كردن نظام تعميرات قنوات بايربموجب ماده سيزدهم قانون جهت قنواتي كه مدتي است به صورت باير درآمده يا قنواتي كه نياز به افزايش ظرفيت دارند مكانيزمي از سوي قانونگذار وضع گرديده تا حسب درخواست يك دوزادهم صاحبان و شركاء قنات باير بنگاه بايستي ضمن بررسي ضرورت اين اقدام به ساير شركاء اخطار دهد كه ظرف مدت معيني نسبت به مشاركت در عمران قنات مبادرت نمايند و در صورت استنكاف و امتناع آنها طبق دستور قانون ، بنگاه هزينه ها را رأساً تأمين و متعاقباً از مستنكفين به حيطه ايصال درآورد و حتي تا بدان مرحله پيش رفته كه امكان توقيف محصولات زراعي ساير شركا را پيش بيني نموده است، به هر حال تصويب اين قانون آثار مثبت اجرايي زيادي داشته و به تدريج شرايط ورود دولت و بنگاه مستقل آبياري را در امور قنوات هموار نموده و گام هاي بلندي براي بحث نظارت و سپس دخالت در عمليات اجرايي و عمراني قنوات برداشته شد.۵- قانون اصلاح قانون تأسيس بنگاه مستقل آبياري در امور مربوط به آبياري كشورقانون تأسيس بنگاه آبياري پس از گذشت يك دوره دوازده ساله از اجراي قانون به يكسري تغييرات جديد نياز داشته و بر اين اساس قانونگذار در مورخ ۱۱/۵/۱۳۳۴ قانون قبلي را اصلاح و جهت تمركز امور مربوط به آبياري كشور به وضع مقررات اصلاحي و جديد مبادرت نمود.اين قانون با اين فلسفه كه بنگاه نيازمند تقويت و افزايش اعتبارات دولتي است فرض خود را بر بهينه سازي و به روز رساني شرايط موجود قرار داده اصولي بشرح زير تدوين گرديد :۱-۵تعيين متولي براي منابع آبي فاقد مالك معين و ثبت نام حقابه داراناين قانون براي اولين بار علاوه از آنكه نظارت بر امور آبياري منابع آبي كه فاقد مالك خاص هستند را بر عهده بنگاه قرار داد مقرر داشت تا بنگاه ضمن به عهده بنگاه قرار داد ،نيز دخالت در آبهايي كه مورد استفاده قرار نگرفته منابعي را به منظور تثبيت سهميه آب و حق شرب كساني كه از منابع آب استفاده مي كنند تا مآخذ تصرفات و سوابق موجود عرف محل در دفاتر مخصوص ثبت و ضبط نمايند . اين امر يكي ديگر از ابعاد نظارت دولت بر منابع آبي تلقي مي گردد .و بهمين دليل تثبيت ميزان حقابه ، استفاده كنندگان از منابع آبي ، بعداً واجد آثار مالي مثبتي به نفع مالكين منابع آبي گرديد .(۵۳)۲-۵ ارائه كمك مالي به احداث كنندگان تأسيسات و منابع آبياريبموجب ابن قانون چنانچه اشخاص خصوصي قصد انجام عملي براي جلوگيري از اتلاف آب و يا حسن استفاده از اين منابع را داشته و پيشنهاد احداث تأسيسات آبياري را ارائه دهد بنگاه مشروط بر آنكه ۵۰% از هزينه ها از سوي متقاضي پرداخت گردد نسبت به پرداخت نصف ديگر مخارج اجراي طرح مبادرت مي نمايد.۳-۵ مسئوليت جبران خسارت براي صاحبان قنواتطبق مقررات ماده چهارم اين مصوبه قانوني چنانچه در اثر عمليات بنگاه مستقل آبياري يا شركتهاي تابعه آن به مجاري قنوات يا منابع آبي ديگر خسارت وارد آيد ، يا آنها از بين رفته يا مسلوب المنفعه شوند جبران خسارت وارده از طريق ترميم يا اعاده وضع به سابق و يا پرداخت خسارت به نرخ عادله از سوي بنگاه صورت مي پذيرد .۴-۵ منع بنگاه از فروش آب منابع آبي اختصاصيبموجب تبصره ۲ ماده ۱۶ قانون اصلاحي مذكور در فوق بنگاه مستقل آبياري بطور كلي در انهار خصوصي و منابع آبي بدون موافقت و اجازه كتبي مالك يا مالكين حق فروش آب نداردو اين موضوع به حاكميت خصوصي منابع مربوط است.۶- قانون تأسيس وزارت آب و برقالنهايه باتوجه به تجربه حاصله دولت پيرامون نظارت برمنابع آبي كشور و نيز افزايش تدريجي دخالتها از بدو اولين دوره قانونگذاري تا سال۴۲ و همچنين با توجه به رويكرد حاكميت درانجام دگرگوني اجتماعي به موجب لايحه قانوني راجع به تأسيس وزارت آب و برق مصوب ۲۶/۱۲/۱۳۴۷ مقرر گرديد بنگاه مستقل آبياري كه تا اين تاريخ از ادارات تابعه وزارت كشاورزي محسوب مي شد به همراه ساير ارگانهاي متولي آب و فاضلاب و برق به تدريج به وزارت آب و برق واگذار شده و تغييرات لازم در اساسنامه آنها صورت گيرد بدون آنكه در ماهيت فعاليت آ نها تغييراتي بعمل آيد ولي عملاً از مورخ ۱/۱/۱۳۴۴ بنگاه بموجب قانون بودجه سال ۴۴ منحل و وظايف آن از هر جهت به وزارت آب و برق تفويض گرديد . (۵۴)۷-قانون حفظ و حراست از منابع آبهاي زير زميني كشوربا انحلال بنگاه مستقل آبياري و شروع فعاليت وزارت آب و برق اولين قانوني كه از سوي وزارت جديد التأسيس به قانونگذار پيشنهاد و تصويب گرديد قانون حفظ و حراست از آبهاي زير زميني كشور در مورخ ۱/۳/۴۵ مي باشد ،كه نشان دهنده دوره جديد دخالت ، نظارت و فعاليت دولت تلقي مي گردد كه اين فعاليت ها داراي شفافيت و حساسيت بيشتري بوده و همين امر نشان از اراده جدي قانونگذار بر انجام يك تحول بنيادين در امر بهره برداري و مالكيت منابع آبي است و طليعه آن ميتوان را در تشكيل يك وزارتخانه براي مباحث آب و برق مشاهده كرد .اهم مطالبي را كه در اين قانون مورد توجه و بررسي قرار گرفته عبارتند از :۱-۷جمع آوري آمارو مشخصات منابع آبيبر اساس اين قانون وزارت آب و برق موظف گشت تا با تأمين نيروي انساني مورد نياز نسبت به جمع آوري آمار و مشخصات منابع آبي اعم از قنوات ، چاهها ، رودخانه، نسبت به انجام مطالعات آبشناسي جهت تشخيص آبهاي استفاده شده و استفاده نشده تمام مناطق كشور مبادرت نمايد.۲-۷ انضباط و ممنوع سازي بهره برداري از قنوات و سفره هاي آب زير زمينياين قانون براي اولين بار به دولت اجازه داد تا با دخالت مطلق ، حق حاكميت خود را اعمال و حدود اختيارات بخش خصوصي را نسبت به بهره بردارياز منابع آبهاي زير زميني محدود ساخته و به دليل ازدياد موارد يا علل ديگر حفر هرگونه چاه و قنات را ممنوع سازد، و نسبت به چاره جويي تقويت منابع آبهاي زير زميني اقداماتي معمول دارد . و همچنين حفر چاه وقنات را موكول به تحصيل اجازه از وزارت آب و برق نمايد . از اين پس وزارت مذكور با اعزام كارشناس فني امكان حفر چاه يا قنات را مورد بررسي قرار داده و حتي شركتهاي حفاري و افراد حقيقي موظف به تحصيل پروانه كار پيرامون حفاري گشتند. در اين قانون شرايط انضباطي خاصي براي حفاري در نظر گرفته شد و صاحبان چاههاي آرتزين موظف به نصب شير و دريچه تخليه براي جلوگيري از اتلاف آب گرديدند و نيز موظف به تهيه پوشش جداري لازم براي چاهها شدند .۳-۷ وضع قواعد بازدارنده از آلودگي آبهاي زير زمينييكي ديگر از تأسيس هاي اين قانون ممنوع ساختن آلودگي آبهاي زير زميني است . به موجب ماده ۱۰ اين قانون دولت موظف شد تا آئين نامه جلوگيري از آلودگي آبها را تنظيم نمايد ولي تا مورخ ۳۰/۸/۱۳۵۰ كه بموجب ماده ۵۶ قانون آب و نحوه ملي شدن آئين نامه آن تهيه گرديد اين مهم به تأخير افتاد .۴-۷ اجازه استهلاك براي توسعه منابع آبهاي زيرزمينياين قانون همانند ساير قوانين ماقبل خود به وزارت آب و برق اجازه داد تا علاوه بر اجازه تملك اراضي اشخاص ثالث براي توسعه طرحهاي آبهاي زير زميني چنانچه بر اثر اقدامات اين وزارت به صاحبان قنوات و ساير منابع آبهاي زير زميني خسارتي ناشي از نقصان يا مسلوب المنعه شدن وارد آيد جبران خسارت صورت دهد . (۵۵۸ - قانون آب و نحوه ملي شدن آنبا عنايت به تحولاتي كه به تدريج در قانون مدني از سوي قانونگذار پديد آمد اين انديشه كه منابع آبهاي سطحي و غير سطحي در مالكيت مطلق بخش خصوصي باشند به اين سمت و سو متمايل شد كه بايد مالكيت بخش خصوصي با نظارت دولت محدود گردد ولي تكامل اين امر را قانونگذار با تدبير جديدي تغيير داد .اساس اين انديشه بر اين اصل استوار است كه اهميت آب بحدي است كه بايد امكان سوء استفاده هاي گوناگون از جمله اتلاف آن را مسدود كرد و اصولاً آب به عنوان يك ثروت ملي متعلق به همه مردم است و نبايد در مالكيت افراد باشد بلكه بايد آب را ملي اعلام و مسئوليت حفاظت، بهره برداري، اداره تأسيسات و منابع آب را به دولت بعنوان نماينده جامعه تفويض كرد .بدين منظورقانونگذارً مالكيت عمومي را جايگزين مالكيت خصوصي نموده و وزارت آب و برق وظيفه يافت تا در چهارچوب قانون جديد مقررات آن را تمام كشور به مورد اجرا بگذارد . اين قانون يك انقلاب بزرگ در سيستم حقوقي آبهاي ايران محسوب است و با توجه به حساسيت امر كارشناسان و دانشمندان مختلفي پيش نويس طرح را مورد مطالعه قرار داده و آنرا ستايش كرده اند .(۵۶)روح حاكم بر اين لايحه قانوني عبارت است از تغيير در كليه قوانين جاري تا آن زمان، بر مبناي ملي شدن آب ، وقانونگذار روش سنتي و قديمي مالكيت خصوصي را به مالكيت عمومي تغيير داد،وقواعد جديدي در خصوص قنوات و آبهاي زير زميني بشرح آتي بيان داشته است :۱-۸ ارائه تعريف حقوقي و دقيق از حقابه و اجازه مصرفقبلاً اشاره شد كه قانونگذار از كلمه حقابه استفاده نموده ولي در اين قانون است كه حقابه توسط قانونگذار تعريف گرديده و عبارت است« از حق مصرف آبي كه در دفاتر جزء جمع قديم يا اسناد مالكيت يا احكام دادگاه يا مدارك قانوني ديگر ( بطور عموم) قبل از تصويب اين قانون به نفع مالك آن تعيين شده است . »همچنين اجازه مصرف نيز كه به منظور استفاده مفيد و معقول از آب پيش بيني شده از طريق صدور پروانه بهره برداري به اشخاص داده مي شود كه در اين امرتأسيس حقوقي ديگري است كه سابقه قبلي در قوانين نداشته است . از اين تاريخ صدور اسناد رسمي حقابه نيز ممنوع شده و مقرر گرديد تا حقابه ها به تدريج توسط يك هيئت سه نفره به پروانه مصرف مفيد تبديل شوند . (۵۷)۲-۸ عدم امكان فروش آببا وضع مقررات جديد دارندگان پروانه مصرف آب حق ندارند آب متعلق به پروانه خود را به جز آنچه در پروانه قيد شده به مصرف برسانند و با اين وصف فروش آب توسط اشخاص و مصرف كنندگان ممنوع گرديد و علاوه بر اين موضوع بموجب مقررات آمره قانون مذكور در فوق و بلحاط ملي شدن آب و ممنوعيت دخالت مصرف كنندگان در ضوابط منابع آبي ، حق انتقال منافع ناشي از پروانه مصرف بدون جلب رضايت وزارت آ ب و برق ممنوع گرديد . به همين دليل مقوله آب فروشي كه قبلاً تابع اراده اشخاص خصوصي بود بعنوان يك عمل ممنوع مورد تأكيد قانونگذار قرار گرفت .۳-۸تعيين ضوابط براي آبهاي زير زمينيمقررات فصل سوم قانون آب و نحوه ملي شدن آن مصوب ۲۷/۱۲/۱۳۴۷از ماده ۲۳ تا ۴۰ مشتمل بر ۱۷ ماده به آبهاي زير زميني اختصاص يافته و تعدد اين ضوابط بدليل اهميتي است كه قانونگذار براي اين منابع قائل بوده زيرا بيشترين سرانه منابع آبي مناطق مختلف مربوط به آبهاي غير سطحي است و آب هاي زير زميني در چرخه حيات جزء آبهاي تجديد شونده محسوب هستند و لذا قانونگذار با اين تلقي به مجموعه اي از ضوابط در اين قانون براي تغيير ساختار سابق مبادرت ورزيده كه از جمله در اين قانون اشاره ميدارد بايد اقدامات زير انجام گردد:۱-۳-۸- لزوم اخذ اجازه براي حفر چاههاي عميق و نيمه عميق و عدم لزوم اخذ پروانه حفر براي چاههاي خانگي۲-۳-۸- اخذ پروانه بهره برداري براي چاههايي كه تا تصويب قانون حفر شده اند .۳-۳-۸- انسداد يا تملك چاههايي كه طبق مقررات پروانه حفر اخذ ننموده اند .۴-۳-۸- امكان ممنوعيت حفر قنات بدليل كاهش ميزان آب منطقه با بررسي علمي۵-۳-۸- رسيدگي وزارت آب و برق به شكايت صاحبان چاهها و قنوات مبني بر بروز نقصان آب بدليل حفر چاه جديد۶-۳-۸- قبول حقوق مكتسبه (۵۸) صاحبان قنوات و چاهها بعد از ملي شدن آب در هر منطقه۷-۳-۸- امكان افزايش بهره برداري از چاههاي موجود با صدور پروانه مصرف مفيد براي مصرف كنندگان جديد و قبول پرداخت آب بهاء به صاحبان اين چاهها از سوي مشتركين جديد ( با هماهنگي وزارت آب و برق)۸-۳-۸- امكان انسداد يا انهدام يا ممنوع سازي بهره برداري از چاههاي آب شور يا مخلوط بوسيله وزارت آب و برق۹-۳-۸-تعيين ضوابط براي چاههاي آرتزين و لزوم داشتن پوشش جداري۱۰-۳-۸-لزوم نصب وسايل اندازه گيري بر روي قنوات به هزينه دولت و لزوم حراستاز آنها توسط صاحبان قنوات۱۱-۳-۸- تكليف حفاران به رعايت ضوابط اخذ پروانه و عملي شدن توقيف و ضبط اموال در صورت تخلف۱۲-۳-۸- تعيين ضابطه براي حفر قنوات جديد و پرداخت خسارت به قنوات مجاور و سابق۱۳-۳-۸- ارائه تعريف و تشخيص قنوات متروك و تعيين ضابطه براي بهينه سازي و استفاده از آنها۱۴-۳-۸- تعيين ضابطه استفاده از قنوات در اراضي غير و رعايت حريم و تعيين وزارت آب و برق بعنوان متولي تعيين حريم و نسخ مقررات قانون مدني درباره تشخيص ميزان حريم۴-۸- الزامات مربوط به بهره برداري از قنوات و منابع آبهاي زير زمينيدر قانون آب و نحوه ملي شدن آن، تكليف جديدي براي شركاي يك قنات قائل شده و آن وظيفه حفاظت و نگهداري از قنوات به اندازه سهم هر يك از آنها است. همانگونه كه بيان شد تغيير مالكيت منابع آبي باعث گرديد تا قانونگذار بجاي اختيارات مطلق مالكانه وظيفه محوله قانوني استفاده كنندگان را محدود به حفاظت نمايد و حق هر گونه احداث و تغيير مقطع و انشعاب و مجراي جديد را از مالكان سلب نموده و به شركاي قنوات و چاهها تأكيد مي كند تا در صورت بروز خسارت به افراد پائين دست وظيفه پاسخگويي به خسارت را بر عهده داشته و نبايد بهره برداري آنها باعث بروز مزاحمت براي غيرگردد و همچنين بايد بهره برداري بارعايت كليه اصول حفاظتي مربوط به چاهها و قنوات و با هماهنگي وزارت آب وبرق بعمل آيد والاطبق ضوابط معينه با آنها برخورد قانوني مي گردد . رعايت ضوابط راهها نيز در احداث تأسيسات آبي جديد الزام آور گرديد.۵-۸- تعيين ضوابط براي تملك قنوات بر اثر ضوابط ملي شدن آبهاماده ۵۱ قانون آب و نحوه ملي شدن آن صراحتاً پرداخت خسارت به صاحبان قنواتي را كه با شرايط اجراي طرحهاي مربوط به ملي شدن آبها دچار نقصان يا مسلوب المنفعه شده اند پذيرفته و در صورت عدم تأمين آب جايگزين خسارت قنوات و استخراج آنها طبق قيمت عادله پرداخت مي گردد .۶-۸ تعيين ضوابط براي فروش آببا عنايت به اينكه وزارت آب و برق به عنوان نماينده اجتماع متولي اداره، نظارت و دخالت در منابع آبي گرديد بموجب فصل ششم قانون آب مكلف شد تا براي سراسر كشور تدريجا نرخ آب مصارف كشاورزي را براي محصول واحد تعيين و وصول كند و اختيارات وسيع قانوني براي وصول آب بهاء از طريق صدور اجراييه ثبتي نسبت به منابع آبي به وزارت آب و برق اعطاء گرديد .النهايه با عنايت به مقررات ماده ۶۵ قانون آب و نحوه ملي شدن آن، كليه قوانين و مقرراتي كه مغاير با قانون فوق الذكر باشند و نيز قانون حفظ و حراست منابع آبهاي زير زميني كشور در قسمت مغاير با قانون فوق نسخ صريح گرديد و هيئت وزيران مسئول تهيه آئين نامه هاي اجرايي فصول مختلف قانون گشت تا نحوه اجراي قانون و راهكارهاي مختلف اجراي آن را بيان دارند . (۵۹)۹- قانون تأسيس وزارت نيروبر اساس شرايط زماني در سال ۱۳۵۳ قانونگذار ضمن تصويب قانون تأسيس وزارت نيرو اجراي قانون آب و نحوه ملي شدن آن را با جانشين سازي وزارت نيرو بجاي وزارت آب وبرق به عهده وزارت جديد التأسيس قرار داد و در شرح وظايف اين وزارت جديد وظيفه انجام مطالعه براي شناخت مشخصات منابع آب كشور اعم ازسطحي و زيرزميني و نيز تهيه دستگاههاي چگونگي بهره برداري و توسعه بهره برداري از منابع آبهاي زير زميني و همچنين انجام تحقيقات لازم درباره مسايل آب و بكار بردن روشهاي جديد علمي و فني براي بهره برداري بيشتر و بهتراز منابع آب را بعمل آورد .(۶۰)۱۰- قانون اساسي جمهوري اسلامي ايرانتحولات اجتماعي جامعه ايراني با حركت شكوهمند مردم ايران در بهمن ماه ۱۳۵۷ به ثمر نشست ونهايتاً با تغيير نظام حاكميتي سابق بر اساس تمايل مردم، حكومت شاهنشاهي به جمهوري اسلامي تبديل گشت . نگرش طراحان قانون اساسي جمهوري اسلامي در بخش اقتصادي و منابع ملي با تصويب دو اصول ۴۴ و ۴۵ قانون اساسي تبلور يافت . حسب اين دو اصل ،نظام اقتصادي ايران بر پايه سه بخش دولتي ، تعاوني و خصوصي با برنامه ريزي منظم و صحيح استوار است . بخش دولتي كه بصورت مالكيت عمومي در اختيار دولت است شامل تأمين نيرو ، سدها و شبكه هاي آبرساني با محوريت دولت و مالكيت عموم مردم اداره ميشود . همچنين در اصل چهل و پنجم مقوله جديدي كه بر گرفته از نظام فقهي اسلام مي باشد تحت عنوان انفال مطرح شد. انفال شامل تمام ثروتهاي عمومي است كه مالك بخصوصي ندارد وشامل زمينهاي موات ، معادن ، درياچه ها ، رودخانه ها ، آبهاي عمومي ، مراتع ، جنگلها ، بيشه زارها و اموال مجهول المالك و فاقد وارث و اموال عمومي كه از غاصبين مسترد مي گردد همگي در اختيار حكومت اسلامي يا دولت قرار دارند تا بر اساس مصالح عموم مردم از آنها بهره برداري نمايند . بديهي است مشروح و تفصيل استفاده از هر يك را قانون عادي معين مي سازد . (۶۱)لذا با اين ديدگاه آبهاي عمومي و منابع آبهاي زير زميني در اختيار دولت محسوب و مجدداً حاكميت و مالكيت دولت در اين اصول مورد تأكيد قرار گرفت و روند دخالت بخش دولتي بر اين قبيل ثروتهاي عمومي تثبيت شد .۱۱ – قانون توزيع عادلانه آبيكي از مهمترين قوانين پس از پيروزي انقلاب اسلامي طرح قانوني توزيع عادلانه آب است كه پس از يكسري فراز و نشيب و جرح و تعديل ،نهايتاً در مورخ ۱۶/۱۲/۱۳۶۱ به تصويب نهايي مجلس شوراي اسلامي ايران رسيد . (۶۲) اين قانون در راستاي اصل ۴۵ قانون اساسي و به منظور بازنگري در اصول قانون آب و نحوه ملي شدن آن و با انگيزه برقراري نظام عادلانه توزيع آب از سوي قانونگذار به مورد اجرا گذارده شد، قانون مذكور شامل ۵ فصل و ۵۲ ماده است و وزارتين نيرو و كشاورزي مسئول اجراي آن حسب مورد هستند . اصول حاكم بر اين قانون به همان سبك و سياق قانون آب و نحوه ملي شدن آن مي باشد لكن تفاوتهايي بين آنها وجود دارد كه ما قصد تطابق اين دو قانون را نداريم ليكن اصول حاكم بر مسايل قنوات و آبهاي زير زميني را بشرح آتي بررسي مي كنيم :۱-۱۱ تصدي گري آبها با محوريت وزارت نيروبر اساس ماده اول قانون مذكور منابع آبهاي جاري اعم از سطحي و زير سطحي، منابع آبهاي زير زميني از مشتركات عمومي بوده و در اختيار وزارت نيرو مي باشند كه بايد طبق مصلحت عموم جامعه از آنها بهره برداري گردد . با اين وصف استفاده از منابع آبهاي زير زميني صرفاً با اخذ پروانه حفر و بهره برداري بصورت جداگانه از وزارت نيرو موكول شد و استفاده صاحبان چاهها ، قنوات و توسعه چشمه سارها وساير منابع آبي با توجه به خصوصيات هيدرولوئولوژي ( شناسائي طبقات زمين و آبهاي زير زميني) مشروط به مجوز وزارت نيرو گرديد و چنانچه تشخيص كارشناسان وزارت نيرو، مضر بودن استفاده اعلام شود، چاه يا قنات مذكور بدون هيچگونه خسارتي مسدود و بهره برداري از آن ممنوع و در صورت استفاده غير قانوني مرتكب مجازات مي گردد و فقط معترض ميتواند نسبت به اين اقدام وزارت نيرو ،به دادگاه صالحه مراجعه نمايد .۲-۱۱ اعلام ممنوعيت بهره برداري موقتبر اساس ماده ۴ اين قانون چنانچه در مناطقي از كشور مقدار بهره برداري آبهاي زير زميني بيش از حد مجاز باشد يا در مناطقي كه طرحهاي دولتي ايجاب نمايد وزارت نيرو مجاز است با حدود جغرافيايي مشخص، حفر چاه عميق ، نيمه عميق يا قنات يا هر گونه افزايش بهره برداري را براي مدت معين ممنوع سازد و نيز تمديد يا رفع ممنوعيت نيز بعهده وزارت نيرو قرار گرفت . فقط يك استثناء براي مصارف خانگي در اين ماده پيش بيني شده كه با اخذ موافقت كتبي وزارت نيرو تا ميزان آبدهي ۲۵ متر مكعب در شبانه روز مي توان بدون لزوم اخذ پروانه نسبت به حفر چاه اقدام نمود .۳-۱۱تعيين ضابطه براي حفر و بهره برداري از چاه و قنوات در اراضي عمران نشدهچنانچه بر اثر حفر و بهره برداري از چاه يا قنات جديدالاحداث در اراضي غير محياه ( عمران نشده) آب منابع مجاور كاسته شود يا نقصان پذيرد، طرق جبران خسارت از طريق كاهش بهره برداري ، پرداخت غرامت ، يا مشاركت در بهره برداري از قنات جديد توسط قانونگذار پيش بيني شده و رسيدگي اوليه به موضوع در صلاحيت وزارت نيرو و تجديد نظر در آن تصميم با محاكم عمومي مي باشد . (۶۳)۴-۱۱ تعيين ضابطه براي بهسازي قنوات و چاههاي متروكه و بهره برداري از چاههاي آرتزينبموجب اين قانون همانند قانون آب و نحوه ملي شدن آن ،براي بهينه سازي مصرف آب از منابع آبهاي زيرزميني صاحبان چاههاي آرتزين و نيمه آرتزين مكلف به نصب شير، كنتور، جدار مناسب ،وسايل اندازه گيري و حفاظت از آنها شدند ، همچنين نحوه احياء چاهها و قنوات متروك ، باير و وظيفه، مجاورين ونيز وزارت نيرو مشخص گرديده است .۵-۱۱ تشخيص حريم منابع آبهاي زير زمينيبموجب تبصره ماده ۱۷ قانون مذكور در فوق اصولاً تشخيص حريم چاه ، قنوات و مجاري آبي با كارشناسان وزارت نيرو است ودرموارد نزاع محاكم صالحه عمومي پس از كسب نظر كارشناسان به موضوع اختلاف رسيدگي مي نمايند. (۶۴)۶-۱۱حقابه و پروانه مصرف معقولهمانگونه كه در قانون آب پيش بيني شده بود حقوق مربوطه به حقابه داران از سوي قانونگذار مورد قبول گرفت ،در اين قانون نيز كه اصل برتوزيع عادلانه آب قرار گرفته، ضمن رعايت حقوق اين قبيل استفاده كنندگان با تشكيل دو هيئت سه نفره و پنج نفره شامل نمايندگان وزارتين نيرو و كشاورزي و شوراي محل نسبت به تعيين ميزان آب مورد نياز مشتركين مصارف مختلف مبادرت مي نمايد و از طريق وزارتين مذكور پروانه مصرف معقول صادر مي شود . كيفيت كار هيئت هاي سه نفره و پنج نفره و نيز نحوه اعتراض به تصميمات آنها طبق آئين نامه تصويب هيأت وزيران مي باشد . (۶۵)۷-۱۱حفاظت و نگهداري از تأسيسات آبياري مشتركبموجب مواد ۳۵ و ۳۶ قانون فوق الذكر كليه شركاء تأسيسات آبي از قبيل چاه ، قنات ، نهر ، مجرا ، به نسبت خود مسئول نگهداري تاسيسات مشترك هستند و هيچكس بدون اجازه وزارت نيرو حق تغيير مجرا و مقطع را ندارد و نبايد هيچ نهر،جوي، قنات و چاهي در اماكن ، جاده هاي عموم ، آثار باستاني و حريم آنها براي ساكنين ، عابرين ، اماكن و وسايط نقليه ايجاد خطر و مزاحمت نمايد و مشتركين موظف هستند تا اقدامات لازم را براي دفع خطر فراهم آورند و الا وفق موازين اين فصل از قانون نسبت به رفع خطر يا انسداد اين منابع اقدام مي گردد و چنانچه برخي استفاده كنندگان حاضر به پرداخت هزينه نباشند سايرين اقدام و هزينه ها را با خسارت از فرد ممتنع وصول مي نمايد.۸-۱۱ جبران خسارت به مالكين قنواتچنانچه برنامه هي دولت براي اجراي طرحهاي توسعه اي يا در نتيجه استفاده از منابع آبهاي سطحي و زيرزميني به قنوات ، چاهها يا هر نوع تأسيسات بهره برداري از منابع آبهاي افراد و حقابه داران خساراتي وارد نمايد يا موجب نقصان يا كاستي گردد دولت موظف به پرداخت خسارت يا جبران كسري آب مورد نياز يا پرداخت بخشي از خسارت و جبران آب بطور توأم مي باشد و چنانچه اختلافي بين دولت و افراد پيرامون نحوه جبران خسارات بروز نمايد محاكم عمومي و دادگستري به موضوع رسيدگي و حكم مقتضي صادر مي نمايند . فقط استثناء بر اين موضوع آنست كه بايستي اين قبيل منابع داراي مجوز باشند و الا به چاهها و قنواتي كه طبق دستورات غير مجاز شناخته شده اند خسارتي پرداخت نمي شود .النهايه قانون مذكور با مكلف كردن محاكم در رسيدگي فوري دعاوي مرتبط با اين موضوع حساسيت خود را نسبت به جايگاه آب و مسايل آبي نشان داده و مقرراتي را پيرامون جلوگيري از آلودگي آبها و جرائم مربوط به آبها به تصويب رسانيده كه در فصول آتي مورد بحث قرار مي گيرد .۱۲- قانون معادنبموجب ماده ۳۶ قانون معادن مصوب ۱۳۶۲ مجلس شوراي اسلامي به هنگام اكتشاف، بهره برداري و هر نوع برداشت و انباشت مواد معدني يا باطله يا دفع مواد زائد در حريم قانوني شبكه هاي آبرساني و قنوات اخذ موافقت وزارت نيرو و شركتهاي وابسته لازم است .۱۳-قانون تأسيس جهاد سازندگيبر اساس بند ۵ ، تبصره ۲ ، ماده ۵ قانون تأسيس وزارت جهاد سازندگي كمك به لايروبي و مرمت قنوات ، انهار و استخرهاي آبياري روستاها و همكاري در اجراي طرحهاي آبياري و برنامه ريزي تأمين آب كشاورزي روستاها و مناطق عشايري كشور بنا به درخواست وزارت نيرو بعهده وزارت اخير الذكر قرار گرفت و تأكيد قانونگذار به حفظ وظايف مندرج در قانون توزيع عادلانه آب براي وزارتخانه هاي نيرو و كشاورزي مجدداً لحاظ گرديد .۱۴- قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايراناين قانون كه سومين برنامه توسعه كشور است (۶۶) در ماده ۱۰۶ خود به بحث احياء قنوات پرداخته و اشعار ميدارد دولت مكلف است همه ساله كه به منظور جلب منابع مالي بيشتر جهت سرمايه گذاري و توزيع و اجراي طرحهاي تأمين آب و خاك كشاورزي ، شبكه هاي اصلي و فرعي و زهكشي و طرحهاي كوچك آبي و احياء قنوات ، چشمه سارها و ... اعتبارات لازم را در بودجه هاي سالانه منظور دارد و وزارت جهاد كشاورزي اين اعتبارات را در اختيار بانك كشاورزي قرار دهد۱۵- اسامي آئين نامه هاي اجرايي و تصويب نامه هاي قوانين مرتبط با منابع آبيالنهايه نظربه اينكه در اغلب قوانين فوق الذكر به موجب دستور قانونگذار ، هيئت وزيران يا وزير نيرو مكلف شده اند كه نسبت به تهيه آئين نامه هاي اجرايي قوانين مذكور مبادرت نمايد ، بسياري از جزئيات اجراي قوانين در اين آئين نامه ها به تفصيل بيان گرديده و به لحاظ اهميت آنها و از طرفي براي اختصار مطلب صرفاً به ذكر نام و تاريخ تصويب اين قواعد آمره و آئين نامه ها و تصويب نامه ها و بخشنامه هاي مصوب پرداخته مي شود و از بيان جزئيات خودداري مي گردد و برخي از اين آئين نامه ها بصورت مستقل و منضم به تح حاضر جهت امكان ملاحظه ارائه مي گرددمراجعه فرمائيد (۶۷)۱- آئين نامه قانون ثبت املاك مصوب ۱۷/۲/ ۱۳۱۷۲- آئين نامه فني راجع به معادن ۲۴/۸/۱۳۱۸۳- آئين نامه اجرايي ماده ۵۰ قانون آب و نحوه ملي شدن آن مصوب ۲۱/۴/۱۳۴۸۴- آئين نامه فصل سوم قانون آب و نحوه ملي شدن آن مصوب ۱۵/۶/۱۳۴۸۵- آئين نامه اصلاحي فصل سوم قانون آب و نحوه ملي شدن آن مصوب ۲۷/۳/۱۳۵۲۶- آئين نامه صدور پروانه مصرف آب مصوب ۱۲/۱۰/۱۳۴۹۷- آئين نامه هيأتهاي سه نفره و پنج نفري و وظايف آنها مصوب ۳/۱۱/۱۳۴۹۸- آئين نامه تشكيل پليس مسلح آب و وظايف آن مصوب ۱۹/۴/۱۳۵۰۹- آئين نامه جلوگيري از آلودگي آب مصوب ۳۰/۸/۱۳۵۰۱۰- آئين نامه اجرايي نحوه صدور پروانه مصرف معقول ۲۷/۴/۱۳۶۳۱۱- آئين نامه تشكيل كميته هاي سه نفره و پنج نفري مواد ۱۹ و ۲۰ ق.ت.ع.آ مصوب ۲۷/۴/۱۳۶۳۱۲- آئين نامه تبصره ۶۰ قانون بودجه اصلاحي سال ۵۲ در زمينه آب و خاك ۷/۵/۱۳۶۳۱۳- آئين نامه اجرايي فصل دوم قانون توزيع عادلانه آب مصوب ۱۸/۷/۱۳۶۳۱۴- آئين نامه جلوگيري از آلودگي آب ۲۴/۹/۱۳۶۳۱۵- آئين نامه نحوه اجراي قانون تثبيت آب بهاي ذراعي مصوب ۳۰/۱۱/۱۳۶۹۱۶- آئين نامه بهداشت محيط زيست مصوب ۲۴/۴/۱۳۷۱۱۷- آئين نامه مقررات حفاظتي حفر چاههاي دستي مصوب ۲۱/۶/۱۳۶۴۱۸- آئين نامه مربوط به وصول حق النظاره مصوب ۷/۲/۱۳۷۱۱۹- تصويبنامه در مورد حفظ و حراست منابع آب زير زميني كشور مصوب ۱/۷/۱۳۴۲۲۰- تصويبنامه هيئت وزيران دائر بر انتقال بنگاه مستقل آبياري به وزارت آب و برق مصوب ۲۶/۱/۱۳۴۳۲۱- تصويبنامه تعيين حريم خطوط هوايي انتقال و توزيع نيروي برق مصوب ۷/۱۰/۱۳۴۷۲۲- آئين نامه جلوگيري از آلودگي آب مصوب ۱۸/۲/۱۳۷۳۲۳- آئين نامه نحوه فصول اراضي آلودگي آبهاي سطحي زير زميني مصوب ۲۸/۱۰/۱۳۷۳۲۴- آئين نامه اجرايي بهينه سازي مصرف آب كشاورزي مصوب ۱۱/۶/۱۳۷۵۲۵- دستور اجرايي صدور پروانه نصب تلمبه مصوب ۲۳/۱/۱۳۳۳۲۶- تصويبنامه در خصوص كاهش الگوي مصرف آب مصوب ۳۰/۳/۱۳۸۰۲۷- آئين نامه اجرايي قانون جبران خسارات و پيشگيري عوارض ناشي از خشكسالي مصوب ۱۸/۳/۱۳۷۹۲۸- آئين نامه بند ه تبصره ۲۷ قانون بودجه سال ۷۹ كل كشور۲۹- آئين نامه راهكارهاي اجرايي حوزه هاي بخش قانون برنامه سوم ۲۱/۱۰/۱۳۷۹۳۰- سياستهاي كلي نظام درباره سياستهاي كلي انرژي ۱۷/۱۲/۱۳۷۹نويسنده : غلامرضا مدنيانبرگرفته از:‌ معاونت حقوقي و امور مجلس ]]> آراء وحدت رویه قضایی Wed, 02 Oct 2013 16:33:11 GMT https://isfahanbar.org/vdcjf8etzuqev.sfu.html https://isfahanbar.org/vdcd2f0x6yt05.a2y.html مسئوليت مدني سبب مجملچكيده : اين مقاله به طرح و بررسي حكم مساله اي از مسئوليت مدني ميپردازد كه در آن ، اشخاصي به طور مستقل اما همزمان ، اعمالي مشابه انجام مي دهند و در نتيجه اقدام يكي از آنها كه به طور مشخص قابل تعيين نيست ، ضرري به ثالث وارد مي آيد . براي تعيين مسئوليت جبران خسارت ها روش هاي مختلفي ،مانند ، اجراي اصل عملي تخيير در موارد علم اجمالي ،تاسيس حكمي فقهي به عنوان اصل در اين گونه موارد ،تعيين مسئول به وسيله قرعه ،استناد به اماره قضايي ، جبران خسارت ها از بودجه عمومي ، اجرا و جمع ميان دو حكم متعارض ، استناد به نظريه خطر ، استناد به اماره مسئوليت ، و سرانجام ، اعمال ولايت حاكم شرع پيشنهاد شده است . در اين مقاله ، هر يك از راههاي مذكور مطرح گرديده و مورد بررسي قرار گرفته است .۱ - مقدمهمسئوليت مدني وضمان قهري از مباحثي است كه قلمرو بسيار وسيعي دارد و مسائل مختلفي در آن مطرح مي شود. زير مجموعه گسترده اين مبحث ، زمينه مناسبي براي تحقيقات حقوقي محسوب مي گردد ، بويژه آن كه پاره اي از مسائل مندرج در اين عنوان ، كه داراي مصاديق خارجي و مبتلا به نيز مي باشند ، تاكنون در منابع حقوقي ، و حتي فقهي ، اصلاً مطرح نشده يا در سطح بسيار محدود بررسي گرديده اند.يكي از سر فصلهاي ضمان قهري ، قاعده اتلاف ( اعم از بالمباشره و بالتسبيب ) يا ضمان ناشي از اتلاف مي باشد . بررسي حكم ناشي از اتلاف ، منوط به تفكيك صورت هاي مختلفي است كه قابل فرض مي باشد . و فقها و نيز حقوق دانان ، با اتخاذ همين روش ، به تفصيل ، به بررسي مسائل گوناگون مربوط به قاعده اتلاف پرداخته اند. يكي از صورت هاي مذكور ، وضعيتي است كه مباشر و سبب در ايجاد ضرر مشاركت داشته باشند. با اين حال ، اين همكاري دو سويه تنها يكي از فرض هاي قابل تحقق است . ممكن است كه چند مباشر يا چند سبب در عرض يكديگر و با همكاري با هم ، يا چند سبب در طول يكديگر ، موجبات ورود خسارت را فراهم سازند.يكي از صورت هاي محتمل نيز آن است كه چند نفر به طور گروهي ، به ارتكاب عملي اقدام كنند ،اما به گونه اي كه هر يك عمل مشابه و مستقلي را - همزمان با ديگران - انجام دهد و در نتيجه اقدام يكي از آنها كه به طور شخصي قابل تعيين نباشد به ثالثي ضرري وارد شود. در اين تحقيق ، بنابر آن است كه حكم مساله و چگونگي مسئوليت اشخاص داخل گروه بررسي شود. و در اين زمينه احتمال هاي مختلفي ،مانند عدم ضمان تمام آنها ، مسئوليت مشترك و مساوي آنها و مسئوليت تنها يكي از آنها قابل تصور است .در اين جا جهت اطلاع مخاطبان از گستردگي فحص .و جستجو در اين باره و تازگي طرح مطلب ، بايد گفت كه در فرآيند پژوهش كتابخانه اي ،با وجود بررسي تعدادي از منابع ، در بخشهايي كه احتمال طرح مساله در آنها وجود دارد و - به اصطلاح - مظانٌ بحث محسوب مي شوند ،سابقه اي از آن يافت نگرديد كه مي توان به اين كتابها اشاره كرد : جواهر الكلام ،اثر شيخ محمد حسن نجفي ،جلد چهل و دوم ؛الروضه البهيه في شرح المعه الدوشقيه ، اثر شهيد ثاني ، جلد دهم ؛العناوين ، اثر مير عبدالفتاح حسيني مراغي ، رساله في الغصب ،اثر ميرزا حبيب الله رشتي ؛ القواعد الفقيهه ،اثر ميرزا حسن بجنوردي ،جلد دوم ؛ قواعد فقه ، اثر دكتر ابوالحسن محمدي ، قواعد فقه ، بخش مدني ، اثر دكتر مصطفي داماد ،جلد اول . (۱)مي توان به جرات اظهار داشت كه اين مساله يكي از دشوارترين و پيچيده ترين مسائل فقهي و حقوقي است ،به گونه اي كه نظام حقوقي ايران و متون فقهي مطالعه شده ، پاسخ روشن و كافي براي آن ندارند ، و لذا ماخذ و كتاب مستندي براي بررسي نظريات مربوط به آن مشاهده نگرديد . به همين جهت در اين تحقيق ، تلاش گرديد تا جنبه هايي از مساله ،طرح و بررسي گردد و البته باب تحقيق پيرامون آن ،همچنان باز خواهد بود.اميد است كه اين مختصر بتواند راهگشاي پژوهش هاي بعدي پيرامون اين موضوع گردد.۲ - اشاره اي به مباني و اركان مسئوليت مدني .فقها و حقوق دانان ،براي تحقق مسئوليت مدني ،مباني مختلفي را پيشنهاد كرده اند. اين وضع ، هم در نظام حقوقي اسلام و هم در نظام هاي حقوقي موضوعه معاصر وجود دارد. در نظام حقوقي اسلام ، قواعد و ضمان هاي مختلفي ، به عنوان منابع ضمان قهري ،مطرح شده اند . مانند قاعده لاضرر (۲) ضمان يد ، قاعده غرور و قاعده اتلاف در حقوق موضوعه هم نظريه هاي متعددي پيشنهاد شده است ، همچون نظريه تقصير ،نظريه ايجاد خطر ، نظريه تضمين حق ونظريه هاي مختلط . با اين حال ، مي توان گفت كه مسئوليت مدني اصولاً ناشي از تقصير ،بي احتياطي و بي مبالاتي است و گاه به طور خاص ،با هدف جبران ضرر نا مشروع وارد شده يا خطر حادث شده براي ديگران ، ايجاد مي گردد.مسئوليت مدني بر هر بنياني كه مبتني باشد ، براي تحقق آن ، معمولاً وجود سه ركن ضرري است : (۳)۱ - وجود ضرر ؛ (۴) ۲ - ارتكاب فعل زيان بار ۳ - رابطه سببيت ميان فعل شخص و ضرري كه وارد شده است (۵)بدين ترتيب ، جهت شناسايي مسئوليت هر شخص ، بايد هر سه ركن يكجا جمع شوند و در صورت فقدان هر يك از اين اركان نمي توان شخص مورد نظر را مسئول دانست .۳ - رابطه سببيت ؛ بررسي در مساله مورد مطالعهچنانكه مي دانيم ، صرفاً انجام عملي توسط مدعي عليه - اعم از آن كه همراه با تقصير بوده باشد يا خير . و نيز ورود خسارت به زيان ديده ، نمي تواند مرتكب عمل را مسئول جبران خسارت بگرداند ؛ زيرا ضروري است كه براي اثبات مسئوليت مدعي عليه احراز شود كه خسارت از عمل آن شخص ناشي شده و - در اصطلاح فقها - مستند به فعل مرتكب است . چه بسا پس از عمل خوانده ، وقايع ديگري رخ داده باشد كه عرف ،ورود ضرر را به تمام يا برخي از آنها منتسب مي گرداند. (۶)تعيين اين رابطه كه از آن با نام رابطه سببيت ياد مي گردد اهميت بسياري دارد. بايد از ميان تمام رويدادها كه هر كدام به نحوي در ورود خسارت نقش داشته است عامل اصلي را يافت . البته در صورتي كه تقصير مرتكب ، جزء شرايط تحقق مسئوليت مدني باشد بايد صرفاً به وقايع و نتايجي توجه گردد كه بر اثر قصد نامشروع ، بي احتياطي يا بي مبالاتي او به وقوع پيوسته باشد ، چرا كه با فرض مذكور ، هر رويداد ديگري نيز كه واقع شده باشد ، آن چه اهميت دارد اثبات نشات گرفتن خسارتها از يك تقصير عمده است . در اين ميان ، گاه بايد رابطه سببيت ميان ورود ضرر با فعل شخص تحت سرپرستي و مسئوليت مدعي عليه اثبات گردد ، مانند كارگر ، صغير و مجنون و گاه نيز رابطه مذكور ميان وقوع خسارت با اشياء تحت مسئوليت او ، مانند اتومبيل و حيوان ،بايد احراز شود. (۷)در اين تحقيق ، اين مساله كه بايد رابطه سببيت با شخص خوانده يا با شخص يا شيء تحت مسئوليت او قابل اثبات باشد مفروع عنه است و مورد بحث نمي باشد . بلكه آن چه مهم است آن است كه افعال متعدد از اشخاص مختلف ، به طور همزمان ، محقق گرديده باشد به طوري كه استناد ورود ضرر به هر يك از آنها محتمل باشد . براي مثال ، ممكن است چند كودك كه تحت ولايت يا قيمومت يا سرپرستي اشخاص متفاوتي قرار دارند ،به طور همزمان ،خارج از نظارت و مراقبت آنها قرار داشته ،يكي از آنها خسارتي به اموال شخص ثالثي وارد گرداند به گونه اي كه احتمال برود هر يك از آنها سبب ورود آن خسارت باشند . بايد توجه داشت كه در اين مساله ، فرض بر آن است كه سببي غير از كودكان مورد نظر - مثلاً - متصور نيست يا در مظان انتساب مسئوليت به آن قرار ندارد.در مثال ديگري ،ممكن است كه تصادم اتومبيل ، مقارن با رميدن حيوان تحت مسئوليت ديگري به وقوع پيوسته ، ضرري كه از برخورد اتومبيل يا حيوان به اموال ثالث وارد شده ، قابليت انتساب به هر يك از دو رويداد را داشته باشد ،با اين پيش فرض كه نتوان ورود خسارت را نتيجه هر دو واقعه تلقي كرد.۴ - جايگاه مساله اجتماع چند مباشر يا چند سبب در موضوع اين تحقيقهنگام بحث درباره قاعده اتلاف به تسبيب و احراز رابطه سببيت ، به مواردي بر مي خوريم كه چند سبب يا چند مباشر در ايجاد خسارت موثر بوده و دخالت داشته است . اين بحث در كتاب هاي فقهي ،ذيل فروع مختلفي مطرح مي گردد. (۸)در منابع حقوق مدني ايران نيز بررسي هاي فراواني در اين زمينه انجام شده است (۹) ولي همچنان كه در شماره پيش ذكر شد ، موضوع مورد نظر در اين تحقيق از مصاديق اجتماع چند مباشر يا چند سبب يا اجتماع سبب و مباشر نيست . در اين مساله ، فرض بر آن است كه دخالت چند عامل در عرض يا طول يكديگر - به عنوان مباشر يا سبب - مطرح نمي باشد. هر چند كه وقوع چند حادثه مستقل زمينه بحث را فراهم مي سازد و در واقع با وقوع رويدادهاي متعدد ، يكي از شرايط اين مساله محقق مي گردد ؛اما هدف آن نيست كه مسئوليت تمام يا تعدادي از آنها را اثبات كنيم ، بلكه فرض حقوقي مورد نظر در اين مساله ، وجود تنها يك مسئول واقعي - هر چند نامعين و ناشناخته - است . اين فرض حقوقي ، ،در منابع مكتوب به بحث گذارده نشده است و هدف اين نوشتار ، طرح كردن مساله و يافتن پاسخي براي آن مي باشد.۵ - طرح مساله ؛ ذكر چند مثالدر خلال بحث هاي گذشته ، ويژگيهاي مساله روشن شد. در اين جا براي تببين بيشتر ، مثال هايي را كه به طور پراكنده مطرح شده است نقل مي كنيم :۱ - گروهي با هم به شكار مي پردازند. در اين اثنا گلوله اي از تفنگ يكي از آنها به اسب كشاورزي اصابت مي كند و مي ميرد و مي دانيم كه با وجود شليك گلوله هاي متعدد توسط شكار چيان ، تنها گلوله يكي از آنها به اسب اصابت كرده است . (۱۰)۲ - چند نفر به طرف ماشيني سنگ پرتاپ مي كنند . در نتيجه اصابت يكي از سنگ ها ، شيشه ماشين مي شكند يا خسارتي به بدنه آن وارد مي شود ، در حالي كه معلوم نيست سنگ كدام يك از افراد به شيشه يا بدنه ماشين برخورد كرده است . (۱۱)۳ - يكي از كارگران كارخانه اي هنگام كار يا به منظور استفاده در حين كار ، آتشي مي افروزد و بر اثر سرايت آتش ، همسايه كارخانه متحمل ضرري مي شود.بايد توجه داشت كه اين مثال صرفاً از نظر تكليف كارگران در برابر كار فرمايي كه خسارت زيان ديده را بايد جبران كند از مصاديق موضوع اين تحقيق تلقي مي شود ، ولي از نظر رابطه زيان ديده با كارفرما ، به دليل آن كه مسئوليت عمل گروهي كه خسارت ،ناشي از عمل يكي از آنها بوده بر عهده كارفرما ست ، مشخص نبودن افروزنده آتش يا شخص مقصر ، تاثيري در مسئوليت كارفرما ندارد. (۱۲)۴ - دو نفر تير انداز ، هر يك به طور مستقل ، تيري را از روي خطا به سوي فردي شليك مي كنند كه موجب قتل وي مي گردد و معلوم است كه قتل ،تنها به وسيله يكي از تيرها صورت گرفته است . (۱۳)۵ - گروهي با توپ بازي مي كنند كه در اين هنگام ، به دنبال ضربه يكي از بازيكنان و اصابت توپ ، شيشه اي مي شكند. (۱۴)۶ - دو نفر از دو طايفه ، با يكديگر نزاع مي كنند . سپس يك نفر از آنها به ميان طايفه خود رفته و بيست نفر مسلح با خود به همراه مي آورد و چادرهاي طرف منازعه قبلي را كه سه نفر در آنها بوده اند هدف گلوله قرار مي دهند كه در اين ميان يك نفر مصلح كه قصد برقراري آشتي ميان آنها را داشته است كشته مي شود. (۱۵)بايد توجه داشت كه گاه پاره اي مثالهاي مشتبه وجود دارد كه در ظاهر ، به مساله مورد بحث شبيه مي باشد ، ولي در واقع ،در پاره اي عناصر تفاوت دارد. در اين باره مي توان به اين مثال كه در ( مجمع الضمانات) مطرح گرديده اشاره كرد : دو نفر در خانه اي بوده و در حالي كه حضور نداشتن و دخالت نكردن فرد سوم ، مفروض مي باشد ،با پيكر بي جان يكي از آن دو نفر روبرو مي شوند.برخي از فقها اهل سنت معتقدند كه شخص ديگر ، ضامن ديه مقتول است ،ولي برخي ديگر از آنان ، به جهت اين احتمال كه ممكن است او خودش را كشته باشد ، شخص زنده را ضامن ندانسته اند. (۱۶)همچنين هر گاه مردي كه از محله اي عبور مي كرده مورد اصابت تير يا سنگي قرار گيرد و بر اثر آن بميرد ، بي آنكه دانسته شود كه آن شيء از كجا پرتاپ شده است ، به عقيده برخي از فقهاي اهل سنت ، قسامه و ديه بر عهده اهل آن محله قرار دارد . (۱۷)در اين مثال نيز هيچ جمع مشخصي وجود ندارد تا احتمال انتساب ضمان به يكي از آنها قابل طرح باشد.با اين حال ، نويسنده كتاب مذكور ، در باب اتلاف مال غير ،مثالي را طرح مي كند و مي گويد : (اگر) روز جمعه كه مردم جمع شدند عده اي برخي ديگر را با فشار به سمتي حركت دادند. اشخاص اخير بر شيشه مغازه سفالگري و ديگ هاي او افتادند و آنها را شكستند ، به اعتقاد فقهاي اهل سنت ، در صورتي كه شكستن بر اثر نيروي فشار و كنار زدن ، حادث شده باشد كسي كه نيرو را وارد كرده ضمان است (۱۸)چنان كه ملاحظه مي شود ، اين مثال نيز از قلمرو بحث ما خارج است ، زيرا در اين مثال كساني كه در شكستن اشياء مباشرت داشته اند معلوم مي باشند و اسباب نيز مشخص اند و مساله صرفاً مربوط به تعيين ضامن از ميان مباشر و سبب است ، در حالي كه در بحث ما ، اساساً مباشر خاصي شناسايي نگرديده بلكه تنها اين اندازه مشخص است كه يكي از آن جمع ، به اين كار اقدام ورزيده است .۶ - جايگاه اين مساله از نظر علم اصول فقه ؛ علم اجمالي در شبهات محصوره همان گونه كه از بحث هاي پيش و مثال هاي ذكر شده به دست مي آيد ،آن چه در مساله مورد نظر ، قطعي و مسلم تلقي گرديده ورود خسارت به شخصي و انتساب و استناد آن به عمل يكي از چند شخص معين و معلوم است كه انجام اعمال خاص توسط اين اشخاص نيز مورد ترديد نمي باشد. دليل قانوني جبران خسارت ، به نظر برخي ، ممكن است قاعده اتلاف باشد كه براساس آن ، هر گاه كسي مال ديگري را تلف كند ضامن است ؛ يا قاعده لاضرر باشد كه به موجب آن ، هر نوع ضرر نامشروعي بايستي جبران شود. (البته بنابريك استباط از اين قاعده ) ؛ در حالي كه از سوي ديگر ، با توجه به نا مشخص بودن تلف كننده يا عامل ورود ضرر ، اين گونه به نظر مي رسد كه قواعد مذكور اساساً شامل چنين موردي نمي گردد. (۱۹) بلكه علم اجمالي به لزوم جبران خسارتي قطعي كه بر مبناي نامشروعي ايجاد شده است ،ما را به سوي يافتن مسئول و ضامن و شيوه جبران خسارت سوق مي دهد.براي تببين صورت اخير ، لازم است كه به علم اجمالي و مراحل دخالت آن در احكام و تكاليف اشاره شود.به طور كلي در دو مرحله ،از علم اجمالي شخن به ميان مي آيد . مرحله اول ،علم اجمالي  ثبوت تكليف ( مانند وجوب و لزوم جبران خسارت) است و مرحله دوم ، امكان سقوط تكليف و تحصيل برائت ذمه با عمل كردن بر طبق علم اجمالي است .در همان مرحله اول ،يعني ثبوت تكليف ، دو مفهوم و كاربرد براي علم اجمالي وجود دارد :گاه مقصود از علم اجمالي ، قطع وجداني به ثبوت تكليف است در حالي كه احتمال وجود حكمي مخالف با آن تكليف را قبول نداريم و معتقديم كه شارع و قانون گذار اجراي همان وظيفه معلوم را خواسته است ؛ و گاه مقصود از علم اجمالي ، در دست داشتن دليل معتبر شرعي و قانوني اما همراه با اجمال در مفهوم يا مصداق موضوع است ، مانند آن كه دليل معتبر براي اثبات مفادع قاعده اتلاف در دست داريم ولي شخص تلف كننده ، به طور معين ، شناخته شده نمي باشد ، و صرفاً مي دانيم كه آن شخص يكي از چند نفر مورد نظر است . به عبارت ديگر ، اجمال در مصداق دليل قانوني وجود دارد ، هر چند كه خود دليل ، ثابت و معتبر است . اين بحث از جمله مسائل مربوط به يكي از اصول عملي در علم اصول فقه ،يعني اصل اشتغال ،است . (۲۰)به نظر ميرسد كه مساله مورد بررسي از موارد مفهوم دوم علم اجمالي است و لذا بايد به مرحله بعدي تحقيق ،يعني نحوه تعيين مسئول ، وارد شويم . با اين حال ، اگر اين نظر نيز پذيرفته نشود مساله از موارد مفهوم اول علم اجمالي است كه قطع وجداني نسبت به لزوم جبران خسارت وجود دارد و همين علم و قطع وجداني علت تامه براي رعايت مقتضاي آن است . (۲۱) (۲۲)به همين دليل ، در مساله مورد نظر نمي توان تمام اطراف اجمالي ،يعني تمام افرادي را كه احتمال انتساب ورود ضرر به آنها وجود دارد ، بري الذمه دانست ، زيرا اين امر به معناي مخالفت قطعي با آن علم وجداني است و از سوي ديگر ، مسئول دانستن تمام آنان نيز با فرض مسئول بودن تنها يكي از آنها متناسب نيست .با اين حال ، با توجه به پذيرش اعتبار علم وجداني اجمالي نسبت به تكليف و يا علم تفصيلي نسبت آن و علم اجمالي نسبت به مصداق مساله ، در صورتي كه نتوان به مقتضاي علم و قطع خويش ،به گونه اي تفصيلي و با تعيين واضح مصاديق ، عمل كرد رعايت اجمالي آن نيز كافي است هر چند كه نوعي تكرار در مصاديق مكلف به لازم آيد. (۲۳)۷ - روش شهيد اول در طرح بحثشهيد اول به شيوه ديگري به مساله مي پردازد ، بي آنكه اصل مساله مورد بحث ما را مطرح كند . به نظر ايشان ،اگر در تحقق سبب و علت حكم مورد نظر ،ترديد وجود داشته باشد اصل ، مبناي حكم قرار مي گيرد كه براي تعيين آن اصل ،دو صورت را مي توان به طور جداگانه تصور كرد : - اصل بر حرمت است و در تحقق سبب حليت و جواز ترديد شود ، مانند آنكه شكاري پس از تير خوردن بيفتد و ترديد شود كه آيا به وسيله تير كشته شده است يا خير ؟ در اين حال ،اگر گمان قوي بر تاثير سبب وجود داشته و موجب اطمينان به تحقق سبب حليت و جواز گردد - يعني شكار به علت ديگري غير از تيراندازي كشته نشده باشد ،مورد از شمول جريان اصل حرمت ، خارج مي گردد.۲ - اصل بر حليت است و در تحقق سببي كه موجب تحريم است ،شك وجود داشته باشد ؛در اين صورت ، اگر نسبت به تحقق سبب حريم ،گمان قوي وجود داشته باشد ، بنابر حرمت گذارده مي شود. هر چند اگر اين گمان به دور از حقيقت باشد ،مانند توهم حرام بودن آن چه در دست ديگري است ،اثري بر اين گمان مترتب نمي شود و تنها تقوا و پرهيزگاري اقتضا دارد كه از آن چه در نزد كسي است كه از محرمات دوري نمي گزيند ،اجتناب كند.اما اگر احتمال حرمت و حليت برابر باشد ، مانند احتمال وجود گوشت مردار ميان گوشت هاي تزكيه شده نامحدود و متعدد ، يا وجود خواهر ناشناخته شخصي در ميان زنان غير محصور ( در باب نكاح ) قول نزديكتر به صحت اين است كه بنابر حليت و جواز گذارده شود ، هر چند كه ترك امور شبهه ناك احوط است ؛ و اگر اشتباه و ترديد در حكم ،مصاديق منحصر و خاصي وجود داشته باشد حكم به حرمت سزاوارتر است ،زيرا كه امر واجب ( اجتناب از حرام) جز به اجتناب از همه موارد شبهه ،محقق نمي گردد (۲۴)به نظر مي رسد كه ضمان هر يك از سبب هاي محتمل ، از مصاديق صورت نخست مي باشد؛زيرا اصل درباره آنها ، حرمت اخذ خسارت از آنهاست مگر آنكه دليل بر جواز و حليت اخذ غرامت اثبات شود و در مساله مذكور ، نسبت به هر يك از آنها بتنهايي ، ترديد وجود دارد و صرفاً - بنابر اعتقاد شهيداول - در حالتي مي توان از آنها غرامت گرفت كه ظن و گمان بر تحقق سبب مشخصي وجود داشته باشد .اما آنچه كه در مساله مورد بحث وجود دارد و در تقسيم بندي شهيد اول ذكر نگرديده اين است كه خود حكم جواز اخذ غرامت از يكي از آنها ، ثابت و قطعي است وآن چه كه مورد ترديد مي باشد تعيين عاملي است كه سبب را محقق ساخته است .۸ - تعيين اصل حاكم در مسالهبراساس بحث ها پيشين معلوم گرديد كه تعيين ضامن در مساله مورد نظر در بوته ترديد و اجمال قرار دارد و با آن كه ممكن است حكم كلي (يعني لزوم جبران خسارت ) را قطعي وجداني يا حكم ظني معتبر (بنابر دلايل قاعده اتلاف ) بدانيم ولي حكم مساله از جهت تعيين مصداق تلف كننده و مسئول ، دچار ابهام است . به همين جهت و براي اجراي حكم كلي ،بايد از اصول عمليه كمك گرفت كه در موارد ترديد و شك اعمال مي گردد.بر حسب استقراي مجاري اصول و نيز به موجب انحصار عقلي مجراي آنها ، چهار اصل عملي وجود دارد كه فراگير و شامل موضوعات مختلف است . (۲۵) بدين ترتيب كه اگر موضوع از مواردي است كه وضعيت پيشين آن معلوم و معتبر (۲۶) است ،قاعده استصحاب درباره آن جاري مي شود ،اعم از آن كه شك در مورد تكليف باشد يا در مورد مكلف به ، و اعم از آن كه احتياط ممكن است باشد يا خير. اما اگر موضوع ،سابقه معلوم و معتبري ندارد ،در صورتي كه ترديد درباره مكلف به باشد ،در حالي كه اصل تكليف معلوم است ،دو حالت ممكن است وجود داشته باشد :الف - احتياط كردن نسبت به اطراف علم اجمالي ممكن باشد كه در اين باره اصل اشتغال (احتياط ) اجرا مي شود ؛زيرا شرايط تنجز حكم ، به دليل علم اجمالي ، وجود دارد و لذا مخالفت قطعي عملي با آن حرام و ممنوع است (۲۷)ب - احتياط ممكن نباشد ، مانند ترديد ميان دو امري كه رعايت هر دو ممكن نيست ( كه از آن با عنوان دوران بين محذورين نام برده مي شود) ؛ در اين حالت ، اصل تخيير اعمال مي گردد (۲۸)در مساله مورد بررسي ،سابقه اي از مظنونان به مسئوليت ، وجود ندارد يا اگر باشد مفروض آن است كه تاثيري در ضمان كنوني آنها ندارد. همچنين با توجه به قطع داشتن به ورود ضرر و علم اجمالي درباره عامل ورود آن و وجود رابطه ميان عمل يكي از مظنونان با ورود ضرر ، نسبت به لزوم جبران خسارت - به طور كلي - ترديدي وجود ندارد و از سوي ديگر ، از تمامي مظنونان نمي توان خسارت دريافت كرد. اين حكم ، حداقل در مرحله بدوي تصميم گيري ، واضح است ، زيرا فرض آن است كه تنها يكي از آنان مسئول و وارد كننده زيان است و دريافت خسارت از ساير اشخاص ممكن است مصداقي از استيفاي ناروا و اكل مال به باطل تلقي گردد. بنابراين مساله از مصاديق دوران امر بين محذورين ، كه در ادامه توضيح داده مي شود ،محسوب مي گردد و اطراف علم اجمالي نيز شبهه هاي محدود و قابل احصا ست .نكته ديگري كه لازم به ذكر مي باشد ،اين است كه بحث درباره مسئوليت تضامني مظنونان نيست تا اشكال وجود يك دين بر عهده چند نفر مطرح گردد ، بلكه صرفاً يك دين و يك مسئول واقعي وجود دارد اما مسئولي كه نا مشخص است .همچنين براساس نظريات موجود در اصول و مباني فقه ،تقسيم بندي مذكور از نظر توجه به احكام تكليفي ( احكام پنجگانه وجوب ، استحباب ، اباحه ،كراهت و حرمت ) يا احكام وضعي ( مانند لزوم معاملات ، ضمان ، شرط بودن چيزي و…) تفاوتي پيدا نمي كند. (۲۹) بر اين مبنا تقسيم مذكور درباره ضمان هاي مالي نيز قابل بررسي و مطالعه است .۹ - شرايط تحقق وضعيت دوران امر بين محذورين و اقسام اين دورانبه منظور آن كه مساله از مصادق ترديد ميان دو يا چند حكم غير قابل جمع تلقي گردد به دو نكته بايد توجه داشت :۱ - وضعيت مذكور تنها ميان احكام الزامي قابل بررسي است ،مانند وجوب و حرمت ،و در صورتي كه احتمال حكمي غير الزامي در كنار حكمي الزامي وجود داشته باشد ،نسبت به حكم الزامي ،اصل برائت جاري مي شود. در مساله مورد نظر نيز لزوم جبران خسارت تو.سط مسئول واقعي و ممنوع بودن دريافت خسارت از ديگران مطرح است .۲ - ضروري است كه يكي از اطراف مورد نظر در علم اجمالي ، به طور مشخص و معين ،مجراي قاعده استصحاب نباشد ؛ در غيراين صورت ، بايستي استصحاب را در آن مورد اجرا كرد و در نتيجه ، علم اجمالي نسبت به چند احتمال از بين مي رود و با اجراي استصحاب ، علم اجمالي تبديل به ظن معتبر و شبهه بدوي مي گردد و مساله از قلمرو اصول ديگر خارج مي شود (۳۰) وجود اين شرط نيز در مساله مورد بررسي آشكار است .اما از نظر صورت هايي كه در آنها در دوران بين محذورين ايجاد مي گردد ، دانشمندان سه صورت را تصور كرده اند. در دو صورت ، تنها يك شيء يا شخص وجود دارد كه احتمال انتساب احكام غير قابل جمع درباره آن مطرح است ، با اين تفاوت كه در صورت اول ، موضوع از اموري است كه نياز به قصد تقرب ندارد ( امور توصلي ) و صورت دوم مربوط به امور تعبدي است .هيچ يك از اين دو صورت به مساله مورد نظر ما مربوط نيست ، بلكه صورت سوم مورد بحث قرار دارد ؛ يعني در جايي كه چند موضوع وجود دارد ، اعم از آنكه تعبدي باشند يا توصلي (۳۱) در مساله مورد بحث نيز چند نفر در مظان انتساب مسئوليت به آنها قرار دارند كه حكم يك نفر با حكم سايرين تفاوت داشته و مسئول شناختن همگي آنها ممكن نيست .بايستي در اين جا اضافه كرد كه تعدد واقعه و موضوع و در نتيجه تعدد حكم در صورت سوم ،گاه تعدد طولي است و گاه تعدد عرضي . تعدد طولي آن است كه هر يك از احكام در ادامه و در طول حكم ديگر قرار گيرد ، مانند آن كه دو نفر شكارچي ، به طور مستقل ،موجب ورود دو خسارت متفاوت از يكديگر شده باشند. به گونه اي كه عامل هر يك از خسارت ها مشخص نباشد ولي به طور اجمالي معلوم باشد كه آن دو نفر خسارت ها را ايجاد كرده اند. در اين مثال ، اگر يكي از آنها مسئول جبران خسارت نخست باشد ،ديگر نسبت به خسارت نخست مسئول نخواهد بود و اگر نسبت به خسارت اول مسئول نباشد ،نسبت به خسارت دوم قطعاً مسئول است و همچنين است در مورد شكارچي ديگر.تعدد عرضي ، برخلاف تعدد طولي ، آن است كه مسئوليت نسبت به موضوعات ،در عرض يكديگر قرار مي گيرند. (۳۲) براي مثال ،يك متعهد قراردادي ، با شرط ضمن عقد كه در قرارداد درج نشده است ، تعهد مي كند كه كالايي را تهيه كند و از انجام كاري خودداري ورزد.ليكن پس از انعقاد قرارداد ،درباره تعيين امر لازم و امر ممنوع اختلاف ايجاد مي شد بي آنكه هيچ يك دليلي براي اثبات مدعاي خود داشته باشند. در اين ال ، هر يك از دو امر مي تواند موضوع اجبار به انجام يا منع از انجام قرار گيرد ، ولي كدام يك مشمول اجبار به انجام مي گردد وكدام يك ممنوع از انجام ؟به نظر مي رسد كه مساله مورد بحث از نوع تعدد عرضي است ،زيرا در همان زمان ضمان مسئول واقعي ، ديگران ثبوتاً بري الذمه مي باشند.۱۰ - بررسي حكم مساله براساس وضعيت دوران امر بين محذورين با تعدد عرضي.در وضعيت مذكور ،برخي معتقدند كه حكم الزام به جبران يا منع از دريافت ، درباره هر يك از اطراف علم اجمالي قابل اجراست . يعني قاضي در تعيين هر يك از آنان به عنوان مسئول . تخيير دارد. استدلال اينان بر اين پايه است كه هر يك از آنان ، مرتكب عمل مستقلي گرديده است كه حكم الزام يامنع در مورد او قابل اعمال است و از سوي ديگر ، دراين ضعيت ، موافقت قطعي با علم اجمالي و ترك مخالفت قطعي با آن ـ هر دو مقارن يكديگر - ممكن نيست . همچنين ضميمه كردن چند عمل به يكديگر از جهت حكم ضمان ، داراي دليل معتبري نيست و بناچار بايد هر يك ازآنها را به طور مستقل در نظر گرفت و اين شرايط ، اقتضاي چيزي جز تخيير را ندارد. (۳۳)ممكن است گفته شود كه نتيجه استدلال فوق آن است كه بتوان نسبت به تمام افراد حكم به عدم ضمان صادر كرد يا تمام آنها را ملزم به جبران ساخت يا برخي را ملزم به جبران و برخي ديگر را بري الذمه تلقي كرد.اما اين نظر از اين جهت مردود اعلام گرديده است كه در وضعيت مذكور ، يك علم اجمالي به امر جامع ميان دوحكم ( يعني الزام ) مطرح است ؛يعني الزام به ايفاي خسارت توسط يكي از اطراف علم اجمالي و الزام به عدم دريافت از سايرين وجود دارد كه هر چند به دليل محال بودن موافقت قطعي با علم اجمالي و نيز محال بودن ترك مخالفت قطعي با آن درباره هر يك از افراد بتنهايي ، رعايت علم اجمالي به طور قطعي ممكن نيست ؛ ولي بايد توجه داشت كه علم اجمالي داشتن به امر جامع ، خود متضمن دوعلم اجمالي ديگر است : (۳۴) اول . علم اجمالي به الزامي بودن پرداخت تو.سط يكي از آنها و دوم . علم اجمالي به برائت ذمه ديگران . علم اجمالي به لزوم پرداخت خسارت اقتضا دارد كه حكم به لزوم پرداخت ، درباره تمام آنها صادر گردد تا موافقت قطعي حاصل شود و از سوي ديگر علم اجمالي دوم مقتضي آن است كه تمام افراد ، بري الذمه محسوب گردند ،تا مطمئن شويم كه مخالفت قطعي با آن نكرده ايم . بنابراين ، چون جمع ميان اين دو غير ممكن است ، لازم نيست كه دو علم اجمالي مذكور به طور قطعي رعايت گردد ، به تعبير ديگر ،اين دو علم ،منجز نمي باشند و رعايت قطعي آنها لازم نيست .ولي در صورتي كه تمام افراد ، مسئول شناخته شوند يا بري الذمه گردند مخالفت قطعي با مجموع دو علم اجمالي صورت خواهد گرفت و ترك اين مخالفت قطعي از امور ممكن است . بنابراين لازم است كه يكي از اطراف علم اجمالي ملزم به پرداخت گردد.و طرف هاي ديگر بري الذمه محسوب گردند تا موافقت احتمالي به دست آيد و از مخالفت قطعي نيز جلوگيري شود. (۳۵)تاكنون نظر كساني مطرح گرديد كه علم اجمالي را ، چه در امور مالي و چه در غير آن ، به طور يكسان منجز مي دانند ، و لذا احكام فوق بايد رعايت شود ؛ ولي اگر ،چنانچه از مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي در كتاب حاشيه مكاسب نقل گرديده است . آثار علم اجمالي در امور مالي را با آثار آن در امور غير مالي متفاوت دانسته ، علم اجمالي در امور مالي را منجز ندانيم و در نتيجه ،رعايت موافقت قطعي با آن و نيز ترك مخالفت قطعي با آن الزامي نباشد در اين صورت ،علم اجمالي از اين جهات فاقد تاثير خواهد بود و براي تعيين حكم ، بايد از ديگر دلايل و اصول استفاده كرد.در توجيه اين نظر گفته شده است كه علم اجمالي تمام اطراف را ملزم نمي سازد ؛زيرا مخالفت قطعي عملي به وجود مي آيد كه بنابر اعتقاد تمام فقها و اصوليون حرام وممنوع است و قابل استناد نيست . همچنين اين گونه نيست كه علم اجمالي شيوه تجزيه خسارت را تنجيز و تاييد كند ،يعني هر قسمت از خسارت بر عهده يكي از اطراف علم اجمالي قرار گيرد (۳۶) زيرا با پرداخت خسارت توسط افراد غير مسئول ، بازهم مخالفت قطعي عملي محقق مي گردد كه ممنوع است و از طرفي موافقت قطعي نيز محقق نگرديده است ،زيرا تنها يك نفر بايد تمام خسارت را بپردازد در حالي كه هر نفر فقط بخشي از آن را مي پردازد.بدين ترتيب ، علم اجمالي در امور مالي نمي تواند ، همانند امور عبادي يا تعبدي ،لزوم موافقت قطعي يا ترك مخالفت قطعي را ايجاد كند. در تكميل اين نظر بايد اظهار داشت كه ، به اعتقاد برخي از اصوليون مانند آخوند خراساني ، علم اجمالي در صورتي منجز بوده و رعايت متقضاي آن الزامي است كه دو امر تحقق يابد:۱ - حكم به گونه اي - ولو با علم اجمالي - بيان شده باشد ؛ ۲ - امتثال و رعايت امر معلوم - ولو به صورت احتياط - ممكن باشد. در وضعيت دوران امر بين محذورين ، هر چند حكم به صورت اجمالي بيان شده است ، اما امكان رعايت آن وجود ندارد (۳۷) بدين ترتيب بايد پذيرفت كه علم اجمالي در اين صورت تكليفي ايجاد نمي كند يا به عبارت بهتر ، اگر تكليفي هم ايجاد مي كند قابل رعايت نيست . لذا نمي توان در انجام وظيفه و رعايت مقتضاي حكم معلوم ، به آن استناد كرد و براي يافتن پاسخ ، به راههاي ديگر نيازمنديم .۱۱ - حكم مساله از ديدگاه تكليف قاضي نسبت به فيصله دادن دعويهنگامي كه دعوايي به قاضي ارجاع مي گردد وي براساس فقه و قانون اساسي (۳۸) وفقه موظف است كه به دعوا رسيدگي و فصل خصومت كند. اگر مساله مورد بررسي به محكمه ارجاع شود ، قاضي چگونه بايد حكم صادر كند ؟آيا مي توان شيوه اي را براي رفع تنازع بين طرفين مطرح كرد و قاضي را مكلف به رعايت آن دانست ، هر چند كه نتوان براي اثبات مسئوليت هر يك از اشخاصي كه عليه آنها اقامه دعوا گرديده است ، دليل مستقلي ارائه كرد؟ اين مساله ، با ديدي ديگر ،توسط شهيد اول مطرح گرديده است ،و پاسخ هايي به آن داده شده است كه مطالعه آن مناسب به نظر مي رسد . ايشان در كتاب القواعد و الفوائد ، قاعده چهل ودوم ، به بحث درباره مقابله ضررها و تحمل ضرر ومفسده سبكتر براي دفع ضرر و مفسده سنگين تر پرداخته و ذيل فصلي ،مساله مكره ساختن يك شخص براي وارد آوردن دو ضرر به دو فرد ديگر و اختيار مكره براي انتخاب ميان يكي از آن دو را مطرح ساخته و احكام آنها را بيان داشته است . به اعتقاد ايشان ، عناصري همچون تساوي يا عدم تساوي دو ضرر ،كفر يا اسلام آن دو طرف ،خويشاوندي و عدم آن ، در تعيين حكم موثر است و مي فرمايد :(گاهي به اعتبار مساوي بودن دو ضرر ، تخيير تحقق مي يابد ،مانند كسي كه براي گرفتن درهمي از زيد يا عمرو مجبور مي شود … و از همين قبيل است مخير بودن امام در كشتن يكي از دو دشمن كه از دو سمت آمده اند در صورتي كه از جميع جهات با يكديگر مساوي باشند ؛و ممكن است توقف ( در راي و حكم ) مطرح باشد ، مانند حادثه اي كه براي اطفال مسلمانان ( در مرئي و منظر شخصي كه قادر به دور كردن تنها يكي از اطفال است ) پيش مي آيد كه اگر شخص ناظر آن حادثه را بر يكي از ايشان متوجه گرداند او را مي كشد و اگر به سوي ديگري متوجه كند دومي را دومي را مي كشد) (۳۹)بدين ترتيب شهيد اول ، گاه از صدور حكم فقهي امتناع مي ورزد و تنها مي توان گفت كه در مقام عمل ، بناچار ،شخص به يكي از آن دو طرف مبادرت مي ورزد كه از اين وضعيت ، با عنوان تخيير عقلي - در برابر تخيير شرعي - تعبير مي گردد. ايشان در توجيه مقدم داشتن يك طرف بر طرف هاي ديگر مي گويد :( هنگامي كه مصلحت و مفسده در مقابل هم قرار بگيرند ، چنانچه مفسده غلبه داشته باشد دفع مي گردد ؛ مانند حدود شرعي كه اعمال آنها از نظر ايجاد رنج و درد ( براي محكوم عليه ) مفسده دارد ولي در ترك حدود ، مفسده بيشتري وجود دارد كه با اجراي آنها اين مفسده بزرگتر دفع مي شود. زيرا در استيفاي حدود ، امري كه شايسته تر است ، مراعات مي گردد و در گفتار خداوند متعال : (از تو درباره شراب و قمار مي پرسند ( اي پيامبر ) بگو كه در آن دو گناه بزرگ است در حالي كه نفع هايي ( نيز) براي مردم دارند و گناه آن دو بزرگتر از سود آنهاست .) (۴۰) به همين معني اشاره شده است (۴۱)در مساله مورد بحث ، قاضي براساس اصل ۱۶۷ ق . ا مكلف به رسيدگي و صدور حكم درباره دعواي مطروحه است ولي ، چنانچه گفته شد ،در قوانين موضوعه حكمي در اين باره يافت نمي شود . در احكام فقهي نيز به حكم روشن و صريحي در اين زمينه برخورد نكرده ايم و واضح است كه نمي توان از قاضي تكليفي را خارج از توان وي درخواست كرد. بر همين اساس ، ذيل اصل ۱۶۷ به قاضي اجازه ،بلكه دستور داده است كه حكم قضيه را از ميان فتاواي معتبر يا منابع معتبر اسلامي بيابد و با اصدار آن ، به منازعه خاتمه دهد. بنابراين بايد اين حكم كه چندان هم راحت به دست نمي آيد از پيش ، مطرح و بررسي شده باشد تا دست قاضي براي تطبيق واقعه بر مساله و تعيين حكم آن باز باشد .شهيد اول دو نظر را مطرح كرده است : ۱- تخيير شرعي ۲ - توقف در حكم شرعي و تخيير عقلي در عمل . در واقع ، راي دوم به همان جهت است كه به هر حال ، بايد براي دعواي مطروح حكمي صادر كرد و آن را فيصله داد. به نظر مي رسد كه نتيجه هر دو نظر ، اختيار قاضي در انتخاب يكي از طرف هاست ولي در مساله مورد بحث ، تعيين يك نفر به عنوان مسئول جبران خسارت - با فرض فقدان هر گونه قرينه اي - چگونه ممكن است ؟اكنون كه بحث به اين جا رسيد ،خوب است نظريه اي را درباره ترجيح يكي از احكام مشتبه مطرح كنيم كه ممكن است در مساله مورد نظر در اين تحقيق ،به عنوان مويد ،مورد استناد قرار گيرد. در زمينه تعارض مصلحت و مفسده احكام و ترجيح يكي از آنها، نظريه اي نيز از جانب شيخ انصاري مطرح شده است كه براساس آن ، در شبهه تحريميه ،اگر شارع به استناد دليلي خاص ، ارتكاب يكي از اطراف علم اجمالي را مجاز بداند و طرف ديگر را بدل از حكم واقعي ممنوع تلقي كند و - فقط - اجتناب از آن را كافي بداند ، در اين صورت نيازي به اجتناب از هر دو طرف علم اجمالي وجود ندارد. (۴۲)نتيجه اين نظر آن است كه شارع و قانون گذار مي تواند در مرحله اجراي احكام دخالت كند و موافقت احتمالي با علم اجمالي را از طريق يكي از اطراف علم اجمالي بپذيرد و مصلحت انجام يكي از معلوم هاي اجمالي را جهت رعايت آن كافي بداند. بدين ترتيب ، اذن شارع در انجام يك حرام واقعي (البته اگر آن چه انجام مي شود حرام واقعي باشد) ، در حالي كه امر حلال واقعي را بدل و جانشين آن مي سازد ، قبيح نخواهد بود و مصلحت اين ترخيص و اجازه ،جبران كننده مفسده انجام حرام واقعي مي باشد .در مساله مورد نظر نيز مصلحت اخذ خسارت از يكي از طرف هاي مورد نظر (كه احتمالاً مقصر واقعي نيست ) - با تشبيه شبهه تحريميه به دوران محذورين - مفسده ناشي از رها ساختن مقصر واقعي را جبران مي سازد . اين نظريه مبتني بر آن است كه علم اجمالي را مقتضي وجوب موافقت قطعي بدانيم نه علت تامه آن ، زيرا اگر علم اجمالي علت تامه براي وجوب موافقت قطعي با آن باشد ، ترخيص در ترك يكي از اطراف آن ، بي معني خواهد بود.با اين حال ،بايد دانست كه نظريه اخير ، توسط آخوند خراساني ،مردود اعلام گرديده و گفته شده است كه اثر علم اجمالي نسبت به وجوب موافقت قطعي و نيز حرمت مخالفت يكسان است .به زبان ديگر ، علم اجمالي يا هر دو تكليف را ايجاد مي كند يا هيچ كدام را به وجود نمي آورد ،لذا هيچ توجيهي براي تفكيك ميان وجوب موافقت قطعي و حرمت مخالفت قطعي وجود ندارد . (۴۳)پذيرش هر يك از اين نظريات ، به روشني در وضعيت دوران امر بين محذورين نيز موثر و قابل بررسي است .بدين ترتيب ، به نظر مي رسد كه از اين راه نيز به حكم روشن و قاطعي دست نمي يابيم و بايد راههاي عمومي را در چنين مواردي بررسي كنيم. ۱۲ - بررسي حكم مساله از راه قرعهيكي از راههاي مورد نظر ، تعيين شخص مسئول توسط قرعه است . بر اين اساس ، قاضي بناچار و براي جبران خسارت زيان ديده كه به طور قطع و بر مبناي علم اجمالي لازم است انجام گيرد و نيز براي رهايي از ايرادهاي وارد بر نظريه اي كه صرفاً به علم اجمالي مستند باشد ،بايد يك نفر را به حكم قرعه ملزم به جبران نمايد . بريژه آن كه طبق گفته مشهور ، قرعه راه حل هر امر مشكلي است .به نظر برخي از فقها و حقوق دانان ،قرعه در موارد مشكل ، يعني جايي كه دليل شرعي و قانوني معتبر براي خروج از شبهه و اجمال وجود ندارد ، از راههاي معتبر است (۴۴) و خروج موارد متعددي از موضوعات از قلمرو آن ،موجب تضعيف اعتبار آن نيست ؛ زيرا خارج بودن موارد مذكور ، نه به دليل تخصيص اكثر موارد ، كه قبيح و غير عقلايي است ، بلكه به دليل خروج تخصصي آنهاست ؛به اين معني كه موارد مذكور از ابتدا جزءقلمرو قاعده قرعه نبوده اند تا سپس با ورود دلايل خاص ،از شمول آن بيرون آمده باشند. (۴۵)مولف كتاب هدايه المسترشدين نيز نظريه اي منسوب به برخي از فقهاي اماميه را نقل مي كند كه به موجب آن ، براي تعيين مصداق امر مجاز يا ممنوع ، از روش قرعه استفاده مي شود. به اعتقاد اين گروه ، قبل از تعيين مصاديق احكام به روش قرعه ،شخص مكلف ( در اين جا قاضي ) حق ارتكاب هيچ يك از اطراف علم اجمالي را ندارد ،اما با انجام قرعه ، شرعاً شبهه رفع مي گردد و ارتكاب مصداق مجاز ،مانعي نخواهد داشت (۴۶)با اين حال ، اين استدلال ، مورد پذيرش ديگران قرار نگرفته است و دلايل قاعده قرعه ضعيف و سست ارزيابي شده است (۴۷)در تاييد اين نظر بايد به مساله اجتماع چند سبب اشاره كرد. در اين مساله نيز با آنكه ميان فقها اختلاف نظر وجود دارد و آراي متعددي صادر شده است ،مانند ضمان سبب مقدم در وجود خارجي ، ضمان سبب مقدم در تاثير ،ضمان سبب متاخر در تاثير و اشتراك در ضمان ؛ (۴۸) ولي با اين حال هيچ يك از فقها نظريه قرعه را نپذيرفته است . يكي از فقهاي محقق مي گويد : ( … روشن گرديد كه حكم در اجتماع دو سبب ، منحصر در ترجيح دادن يكي از آنها بر ديگري است نه اشتراك هر دو سبب در ضمان . در صورتي كه ضمان يكي از دو سبب ، ترجيح داده نشود ، حكم به قرعه يا تخيير در انتخاب يكي از آنها داده مي شود ولي هيچ فقيهي را كه يكي از اين دو راه اخير را پذيرفته باشد ،نمي يابيم ) (۴۹)۱۳ - پرداخت خسارت از بودجه عمومييكي ديگر از راههاي قابل پيش بيني ، پرداخت خسارت از بيت المال و بودجه عمومي است . براي توجيه اين راي ، ممكن است گفته شود كه با تنقيح مناط از مسائل ديگر ، مانند هنگامي كه شخص بر اثر ازدحام جمعيت كشته مي شود و ديه او از بيت المال پرداخت مي گردد ، مي توان نظر داد كه خسارت مورد بررسي نيز كه ناشي از يكي از چند سبب احتمالي است از اين راه جبران شود يا آن كه به طور كلي ،قاعده اي عام براي اين گونه موارد استخراج گردد.اين نظر نيز مورد انتقاد قرار گرفته است با اين استدلال كه از چند مثال پراكنده درباره جبران خسارت ها از بيت المال كه در منابع روايي وارد گرديده است ،نمي توان قاعده اي كلي استنباط كرد. به عبارت ديگر ، نمونه هاي مذكور از باب ( قضيه في واقعه ) و ( احكام خاص در موضوعات خاص ) تلقي مي گردد و تعميم حكم مندرج در آنها به ساير مسائل صحيح نيست . همچنين احكام مذكور ، بدان دليل كه مربوط به حراست از جان انسان هاست يا به اشتباه قاضي در تعيين حكم مربوط مي شود ، از اهميت ويژه برخوردار بوده يا ناشي از تصدي امر قضاوت توسط حكومت است و قابل تسري نيست . ۱۴ - عمل كردن به دو حكم متنافييكي از بحث هاي مطرح در مساله مورد بررسي اين است كه در صورت فقدان دليل اجتهادي براي تعيين حكم قضيه ، هر يك از سبب هاي محتمل ، - يعني هر يك از افرادي كه احتمال انتساب ورود ضرر و ضمان به وي وجود دارد - ممكن است مشمول دو حكم متنافي قرار داشته باشند. از يك سو ، حكم حرمت و ممنوعيت اخذ خسارت از هريك از مظنونان - بتنهايي - درباره آنها جاري است و از سوي ديگر ، حكم لزوم جبران و پرداخت خسارت زيان ديده مطرح مي باشد . سوال اين است كه آيا مي توان به گونه اي بين اين دو حكم ناشي از آنها جمع كرد و هر دو را به مقداري كه ممكن است اجرا كرد؟پيش از پاسخ به اين سوال ، بهتر است ديدگاه شهيد اول درباره عمل به دو حكم متنافي را مطالعه كنيم . ايشان درباره اين موضوع ، ضمن قاعده يكصدو دوازدهم دلايل خويش را اين گونه اظهار مي دارد :( عمل نمودن به دو حكمي كه نسبت به يكديگر تنافي دارند ، در مسائل بسياري واقع مي گردد . دليل صحت اعمال هر دو حكم عبارت است از اين كه :۱ - اعمال دو امر متنافي ، غالباً از باب احتياط است .۲ - روايتي كه در قضيه عبدبن زمعه از پيامبر اسلام (ص) نقل شده است كه ايشان فرمود : ( پسر از آن توست ، اي عبد بن زمعه ! زيرا فرزند به فراش تعلق دارد ؛ و اي سوده ! خود را از او بپوشان ) (۵۰)گفته شده است كه چون حضرت (ص) ، در آن پسر شباهتي به عتبه بي ابي وقاص مشاهده كرد ، اين بيان را اظهار داشت ؛ لذا جهت فراش ، فرزند را به عبد بن زمعه ، برادر ام المومنين ( سوده) (۵۱) ملحق كرد و ( با وجود آن كه در اين صورت سوده ، عمه فرزند تلقي مي گردد ) پيامبر (ص ) به دستور داد كه خودش را از آن پسر بپوشاند.۳ - روايت نقل شده از ائمه (ع) درباره كسي كه با كنيزش نزديكي كرده و بيگانه اي نيز با كنيز زنا كرده است ( و كنيز باردار شده ) ، در حالي كه نشانه اي درباره اين كه فرزند متعلق به صاحب كنيز نيست ، وجود نداشته باشد. در اين حال ، گفته شده است كه (كنيز را مي تواند بفروشد در حالي كه كودك را نمي تواند به فروش برساند ولي او را به مانند فرزندانش نيز ارث نمي دهد ) (۵۲) و (۵۳)ايشان در ادامه ،اين مثال را ذكر مي كند كه اگر كسي درباره كودكي اعتراف كند كه كودك ،فرزند او از زوجه خودش مي باشد ،ولي نزديكي با زوجه اش را انكار نمايد ،فرزند به مرد ملحق مي گردد و با اين حال ، محصن بودن مرد اثبات نمي شود زيرا باردار شدن زوجه از نطفه زوج ،بدون اين كه نزديكي انجام شده باشد ،قابل تصور است (۵۴)از مطالعه دلايل ابراز شده براي امكان اعمال دو حكم كه يكديگر را نفي مي كنند چنين استنباط مي شود كه :اولاً :هر چند موارد مذكور ، احتياط ممكن باشد ، در مساله مورد بررسي در مقاله حاضر ، اين احتياط ممكن نيست ، زيرا از يك سو ، حكم لزوم جبران خسارت شخص زيان ديده اقتضا مي كند كه به گونه اي ، مانند پرداخت خسارت توسط مسببان احتمالي ، اين ضرر تدارك گردد و از سوي ديگر ، تحميل غرامت به مسببان احتمالي ،نوعي ظلم در حق آنان - به دليل فقدان دليل قابل استناد و محكم - و مخالف با اصل برائت و عدم ضمان مي باشد و لذا از هر دو طرف ، خلاف احتياط است .ثانياً: در دليل دوم مذكور توسط شهيد  ، دو نفر مطرح مي باشند كه حكم هر يك متفاوت است ( پدر كودك و عمه وي ) . هر چند حكم هر يك ـ بتنهايي ـ زمينه حكم ديگر را برطرف مي كند ،به دليل جمع كردن ميان دو وجه مساله و رعايت احتياط ، تنها بخشي از آثار هر حكم درباره هر يك از آن دو اعمال مي گردد كه به طرف ديگر مربوط نباشد.اين در حالي است كه در مساله ضمان سبب اجمالي ، نسبت به هر يك از مسببان احتمالي دو حكم احتمالي ، وجود دارد و به علاوه ، حكم احتمالي هر يك از مسببان احتمالي با حكم ديگري تفاوتي ندارد و موضوع حكم دقيقاً يكي ، يعني ضمان خسارت ها وارده ، مي باشد.ثالثاً : هر چند در دليل سوم ، شهيد اول تنها يك طرف را موضوع حكم دانسته است كه دو نوع حكم متفاوت ( و در واقع ، حكم ظاهري و آثار مترتب بر آن ) درباره او فرض شده است كه ايشان از اعمال آثار حكم اول احتراز جسته اند ، از توضيحات پيشين روشن مي شود كه در مساله مورد نظر ما ، اساساً دو حكم متفاوت مطرح نيست ؛ بلكه درباره هر شخص ، دو حكم متاقض - يعني ضمان و عدم ضمان - مطرح است و اين گونه نيست كه بتوان هر دو حكم را درباره يك شخص اجرا و اعمال كرد.بدين ترتيب ، به نظر مي رسد كه مساله مورد بررسي از دايره و قلمرو اين بحث خارج است و نمي توان آن را از اين ديدگاه مطرح و مورد كنكاش قرارداد.۱۵ - ديدگاه حقوق موضوعه ، مسئوليت مشترك يا تضامنيدر حقوق موضوعه نيز با آن كه رابطه عليت ميان عمل هيچ يك از خواندگان با تلف احراز نمي شود ولي در پاره اي از قوانين خارجي مانند م .۸۳۰ ق.م. آلمان و.م.۷۱۹ ق.م. ژاپن وم.۱۳۷ ق.م. لهستان ،براي آنان مسئوليت جمعي و تضامني مقرر شده است (۵۵)در نظام حقوقي فرانسه ،وضع متفاوت است . (۵۶) در حالي كه قانون فرانسه در اين باره حكمي ندارد. رويه قضايي اين كشور شركت داشتن در گروهي را كه خطا توسط يكي از افراد آن گروه رخ داده در حكم ارتكاب تقصير مشترك دانسته و همانند جايي كه چند نفر ، به طور مشترك ، تقصيري را مرتكب مي شوند ، در اين مساله نيز تمام اعضاي گروه را مسئول مي شمرد ، زيرا عمل آنها محيط خطرناكي را فراهم آورده است . اين نظر يادآور نظريه ريسك ( ايجاد خطر) درباره مبناي مسئوليت مدني است كه البته به طور مطلق پذيرفته نشده است . بعلاوه ، پذيرش اين پاسخ از آن جايي مشكل است كه - دست كم - در پاره اي از مثال ها ، خود عمل ارتكابي توسط اشخاص ، مباح بوده است و به همين دليل نمي توان آنها را مقصر قلمداد كرد.در برابر رويه قضايي ، حقوق دانان فرانسه درصدد برآمده اند تا با گسترش مفهوم شخصيت حقوقي ، گروهي را كه از ديدگاه جامعه شناسي به عنوان يك جامعه شناخته شده نيست ، در جهان حقوق به رسميت بشناسند. لذا بر اين اساس ، حكم صادر كرده و اعضاي تشكيل دهنده اين شخصيت حقوقي فرضي را مسئول جبران خسارت هاي وارد به ثالث تلقي كرده اند. (۵۷) ولي بايد از اين نويسندگان سوال كرد كه اگر شناسايي عامل واقعي ورود خسارت ، تا اين حد ،دچار ابهام و ترديد نمي گرديد باز هم شخصيت حقوقي اجتماع نامبرده را كه هيچ قصدي در ايجاد آن ،به عنوان واحدي حقوقي ، وجود نداشته و هيچ رسميتي نيز از سوي منابع حقوقي ندارد ، مسئول جبران خسارت مي دانستند يا عامل واقعي را ؟چنين به نظر مي رسد كه هر چند نتايج اين نظريات براي جبران خسارت و جلوگيري از هرج و مرج حقوقي موثر است ،مبناي آنها را به دشواري مي توان در نظريات كلاسيك يافت.۱۶ - اماره مسئوليتبرخي ديگر از حقوق دانان ، مسئوليت افراد مذكور را مبتني بر ( اماره مسئوليت ) دانسته اند ، اماره اي عليه هر يك از خواندگان به سبب ارتكاب فعل زيان بار ، كه تنها در صورت اثبات خلاف آن ، بري الذمه خواهند شد و به منظور توجيه آن نيز توزيع منصفانه بار اثبات دعوي را مطرح ساخته اند. (۵۸) به نظر مي رسد كه اين اماره نه جنبه قانوني دارد و نه جنبه قضايي ، زيرا چنين اماره اي در هيچ متن قانوني يافت نمي شود و هنگام رسيدگي قضايي نيز ، اين علم و قطع وجود دارد كه خسارت از ناحيه تمام خواندگان وارد نشده است . صحيح است كه خواهان مي تواند اثبات كند كه ضرر از ناحيه شكارچيان - مثلاًبه او وارد شده است و همين دليل - اگر هر يك از افراد بتنهايي اقدام كرده باشد - كافي به نظر مي رسد و اين امر يك نوع علم اجمالي براي قاضي ايجاد مي كند ولي با تمام اين اوصاف ، دليل معتبري براي توزيع خسارت محسوب نمي گردد. از سوي ديگر ، در اين نظريه با نوعي دور منطقي مواجه مي باشيم . زيرا از يك طرف ، اماره مسئوليت را قبول مي كنيم تا بار اثبات دعوي به طور منصفانه ميان خواندگان تقسيم گردد و از طرف ديگر ، توزيع منصفانه را امري وجداني و ضروري تلقي مي كنيم تا بتوان اعتبار اماره مسئوليت را ثابت كرد.۱۷ - جمع بندي آراءاز بررسي آرا مي توان نتيجه گرفت كه هدف اصلي ، جبران عادلانه ضرري است كه ورود آن احراز شده است و مرتكب آن به طور اجمالي معلوم است كه در جمع آن گروه خواندگان قرار دارد ، هر چند كه هيچ يك از نظريه ها در اثبات رابطه سببيت و انتساب حكم ضمان به افراد گروه ، موثر و كافي نيست و ذهن را قانع نمي سازد. به نظر برخي از حقوق دانان در مجموع ، هنگامي مي توان مسئوليت جمعي براي آن گروه تصور كرد كه شرايط زير وجود داشته باشد :۱ - علم اجمالي نسبت به اينكه سبب واقعي در ميان آن جمع است ، وجود داشته باشد. بنابراين صرف امكان و احتمال ، موجب اسناد ضرر به گروه و مسئول شناختن آن نيست .۲ - گروهي كه سبب در ميان آن است ، تعداد محدود و مشخصي داشته باشد ، به گونه اي كه بتوان تمام اعضاي آن را شناخت ؛ زيرا در اين صورت است كه ظن به اضرار معنا پيدا مي كند.۳ - اقدام زيانبار افراد گروه ، مانند تيراندازي در شكار ، به طور همزمان صورت پذيرد ، زيرا تنها در اين وضعيت مي توان - براي مثال - همه سلاح ها را در حكم سلاح جمعي محسوب كرد.ديوان كشور فرانسه بر مبناي بند يك از ماده ۱۳۸۴ ق.م. تيراندازي گروهي و همزمان را در حكم يك خط آتش مشترك و زيانبار شمرده است تمام تيراندازان را مسئول مي داند ، زيرا در خط آتش مشترك ، تمام آنها دخالت داشته اند . به عبارت ديگر ، اتلاف به وسيله خط آتش مشترك وواحدي صورت پيذيرفته كه همه در ايجاد آن دخالت داشته اند. (۵۹)با اين حال ، به نظر نگارنده . ست و دوم همان ويژگيهاي مساله در منطق فقهي است كه در ابتدا ذكر گرديد. بدين معني كه شرط اول ، بياني ديگر از وجود علم اجمالي و شرط دوم ،بيانگر ويژگي شبهه محصوره است . شرط سوم ، نيز در مقابل توضيح ويژگي اين نوع مسائل ، يعني اقدام همزمان چند نفر و ناشناخته ماندن عامل واقعي در ميان جمعي محدود و مشخص است . اما اگر مقصود آن است كه اقدام همزمان افراد، يك عمل واحد جمعي تلقي گردد ، اين امر فرضيه اي بيش نيست كه فاقد دليل اثباتي است و صرفاً به منظور توجيه ذهني مسئوليت مشترك ابراز گرديده است ، در حالي كه هدف اصلي ، يافتن مبنايي واقعي در فقه و حقوق براي تعيين حكم مربوط مي باشد.۱۸ - راه حل نهايي فقهياعمال ولايت حاكم شرع در فقه نيز ، در صورتي كه قاضي نتواند خواندگان را به مصالحه دعوت كند يكي از راه حل هاي نهايي استناد به ولايت قاضي شرع است كه بر اين اساس ، وي مي تواند حكم به توزيع جبران خسارت هاي وارد شده كند. در اين صورت ، او مي تواند براي جلوگيري از هرج و مرج و به منظور فصل خصومت ، با فرض مسئوليت مشترك براي خواندگان ، هر يك را مسئول جبران نسبتي مساوي از خسارت تلقي كند. (۶۰)صاحب كتاب عناوين موارد متعددي را به عنوان مثال ذكر مي كند كه فقها معتقدند در اين گونه موارد ، حاكم از باب ولايت خويش دخالت و تصرف مي كند ،مانند ولايت او در مال امام (ع) و تركه كسي كه وارث ندارد ، ولايت در اجراي حدود و در قضاوت كردن ميان مردم ،در اخذ مقاصه از مال شخص غايب ، در اجبار كردن شخص ممتنع به پرداخت نفقه و در طلاق دادن زوجه مفقودالاثر . به تعبير ايشان ، فقها در اين گونه موارد ، به عموميت ادله اي كه دال بر ولايت حاكم شرع است ، استناد مي كنند. (۶۱) و در اين صورت ، اخذ غرامت از مظنونان احتمالي در مساله مورد بررسي ،مي تواند يكي از اقدامات حاكم شرع جهت اجراي حكم لزوم جبران خسارت باشد.شهيد اول ، معيار و ضابطه ولايت حاكم را هر قضيه اي مي داند كه در آن نسبت به اثبات يا نفي يا كيفيت چيزي نزاع و اختلاف وجود داشته باشد . همچنين در هر موردي كه علما اختلاف داشته باشند ، مانند ثبوت حق شفعه يا نياز به تعيين قيمت باشد ، مانند ارش و نفقه ، يا در موردي كه بايد مهلتي تعيين گردد ، مانند ايلاء و ظهار ، اين امور به حاكم غايب ،مانند وديعه ها و اموال پيدا شده ، از اختيارات حاكم است (۶۲)ملا احمد نراقي نيز دو وظيفه كلي براي حاكم بر مي شمرد :۱ - هر وظيفه اي پيامبر (ص) يا امام (ع) داشته ، حاكم نيز دارد مگر آن چه به دليل خاص استثناء شود۲ - هر كاري كه به امور دنيوي يا اخروي مردم مربوط باشد و بناچار بايد انجام شود و عقلاً يا عادتاً نمي توان از انجام آنها گريخت . البته در صورتي كه زندگي يا معاد يكي يا گروهي از مردم به آن وابسته باشد و نظم امور ديني يا دنيوي شرعاً بدان جهت به آن منوط باشد كه درباره آن ، اجماع ، نفي ضرر يا ضرر ، نفي عسر و حرج ، نفي ايجاد فساد به ضرر مسلمانان ، يا به هر دليل ديگري يا اذن شارع براي ورود در آن رسيده باشد و براي يك شخص يا گروهي معين يا نامعين ،تكليفي قرار داده نشده باشد ؛ بلكه تنها لزوم انجام آن و اذن شارع نسبت به آن ، دانسته شده باشد بي آنكه امر مورد تكليف يا اذن ، شناخته شده باشد. اينها از وظايف فقيه است (۶۳)بدين ترتيب مي توان ، و بلكه بايد ، تعيين تكليف نهايي در مساله ضمان سبب مجمل را نيز به قاضي و حاكم شرع واگذار كرد.منابع:يادداشت ها۱-در اين كتاب ها ، غالباً مبحث اتلاف و تسبيب و قاعده مربوطه به آنها و نيز غصب ملاحظه گرديد ،‌ولي اثري از مساله در آنها يافت نشد. برخي از منابع ، مانند جواهر الكلام ، العناوين و رساله في الغصب ، به تفصيل و با دقت ، به بررسي صورت هاي مختلف موارد اجراي قاعده اتلاف پرداخته اند ولي مساله مورد نظر را مطرح نساخته اند.۲-فقها درباره اين كه قاعده لاضرر ، موجب ضمان عامل د ضرر مي گردد يا خير ، اختلاف نظر دارند . با اين حال ، برخي از ايشان به اين ضمان تصريح كرده اند : سير مير عبدالفتاح حسيني مراغي ، العناوين ، ج ۱ ، ص ۳۱۶-۳۲۲ ، موسسه نشر اسلامي۱- در فقه : محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج ۴۲ ، ص ۴۳ و ص ۹۵ -۹۷ ؛ شهيد ثاني ، الروضه البهيه (‌شرح لمعه) ، ج ۱۰، ص ۱۰۵-۱۰۸؛ ابوالحسن محمدي ، قواعد فقه ، ص ۲۲ ،۲۳ ، ۲۷ ؛ مصطفي محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدني ، ج ۱ ، ص ۱۱۵ ، ۱۲۲ ، ۱۲۳ ، ۱۲۹ ؛ ميرزا حسن بجنوردي ، القواعد الفقيهه ،ج۲ ، ص ۲۴ به بعد - همچنين در حقوق موضوعه : ناصر كاتوزيان ، حقوق مدني ، الزام هاي خارج از قرارداد (ضمان قهري ) ، ج ۱ ، ش ۸۷ ، ص ۲۱۷.۴-با اين حال ، بايد توجه داشت كه در برخي از قواعد مذكور ، مانند قاعده غرور ، وجود ضرر به معناي مصطلح ، مورد نظر نيست و به نظر نگارنده ، تحمل نوعي غرامت ، براي استناد به آن كافي است . براي مطالعه بيشتر رجوع شود به : محسن صفري ، فريبكاري و آثار آن ( قاعده غرور) در حقوق مدني ايران و فقيه اماميه ، ص ۱۶۶ ، ۱۶۹ و ۱۷۰.۵-مقصود از سببيت در اين جا ، مفهومي در برابر مباشرت در قاعده اتلاف نسبت ، بلكه مقصود ، ناشي شدن ضرر از فعل شخص است.۶-ميرزا حسن بجنوردي ، القواعد الفقهيه ،ج۲ ،ص ۳۶.۷- ناصر كاتوزيان ، ضمان قهري ،‌ج ۱ ،‌ش ۱۹۷ ، ص ۳۶۶و ۳۶۷۸- براي مطالعه در اين باره ، مي توان به كتب فقه ، استدلالي و نيز قواعد فقه در باب هاي مربوط به اتلاف ، تسبيب ،ديات،و غصب مراجعه كرد.۹- براي نمونه : ناصر كاتوزيان ، ضمان قهري ، ج ۱ ،ش ۲۰۳ به بعد.۱۰-ناصر كاتوزيان ، همان ، ش ۲۰۰.۱۱- لطف الله ، جامع الاحكام ، ج ۱ ، ص ۳۷۰۱۲- ناصر كاتوزيان ، همان ، ش ۲۰۱.۱۳- صافي گلپايگاني ، همان ، ج ۲ ، ص ۳۴۱ ؛ مثال مذكور ، در يك استفتاء مطرح شده است .۱۴- ناصر كاتوزيان ، همان ، ش ۲۰۰.۱۵- سيد محمد رضا گلپايگاني ، مجمع المسائل ، ج ۳ ، ش ۲۱۸ ، ص ۲۸۶ و ۲۸۷( در يك استفتاء)۱۶- ابو محمد بن غانم بن محمد بغدادي ، مجمع الضمانات ، بيروت ، عالم الكتب ، چاپ اول ، ۱۴۰۷ ه .ق.(۱۹۸۷ م ) ص ۱۶۹.۱۷- همان ، ص ۱۷۳۱۸- همان ، ص ۱۴۹۱۹- در توجيه اين نظرچنين اظهار شده است كه در صورت اعمال قاعده اتلاف ، نمي توان از هيچ يك از مظنونان ، جبران خسارت را مطالبه كرد (‌چرا كه هيچ يك بتنهايي مصداق قطعي و مسلم تلف كننده محسوب نمي شوند) و در صورت اعمال قاعده لاضرر ، به منظور جبران خسارت زيان ديده لازم مي آيد كه برخي از اشخاص غير مسئول نيز خسارت بپردازند.۲۰- براي مطالعه بيشتر در اين زمينه رجوع شود به : امام خميني ، تهذيب الاصول ، ج ۲ . ص ۱۲۳ -۱۲۴ ؛ سيد ابوالقاسم خويي ، مصباح الاصول ، ج ۲ ، ص ۶۷ به بعد.۲۱- بحث درباره ضرورت رعايت مقتضاي علم وجداني نسبت به تكليف ،‌از مباحث عقلي است كه ذيل عنوان (( قطع )) و (( علم اجمالي )) در كتب اصولي مطرح مي گردد و منشا ضرورت مذكور آن است كه در صورت عدم ضرورت ، اجتماع دوامر نقيض به دست مي آيد كه از نظر عقل ، امري محال است . به همين علت ،‌مخالفت قطعي با آن علم اجمالي ( به مفهوم اول ) ،‌ممنوع و رعايت قطعي ( و نه صرفاً احتمالي ) آن الزامي است . براي مطالعه بيشتر ، مي توان به منابع پيشين رجوع كرد ، چرا كه اين تحقيق بيش از اين مقدار، گنجايش بحث هاي مبنايي را ندارد. همچنين علاوه بر كتب مذكور ،‌رجوع شود به : شيخ محمد تقي بن عبدالرحيم ايران كيفي ،‌هدايه المسترشدين في شرح معالم الدين ، چاپ سنگي ( فاقد شماره صفحه ) ، بخش شك در مكلف به .۲۲- در علم اصول فقه ، درباره اين كه آيا علم اجمالي علت تامه براي رعايت معلوم بالاجمال است يا صرفاً مقتضي آن است ، مباحثاتي صورت گرفته است . در اين مقاله ، در بخش اخير از شماره ۱۱ ، به اين مساله اشاره شده است .۲۳- سيد ابوالقاسم خويي ،‌همان ، ص ۷۷ ، به نظر ايشان ، حتي در احكام عبادي ، چه قبل از تحقيق درباره تكليف يا مصاديق واقعي و چه پس ازآن ، و نيز چه درباره اطراف علم اجمالي و چه نسبت به شبهه هاي بدوي ،‌اعم از حكمي و موضوعي ، همان حكم مذكور در متن جاري است . واضح است كه در اين نوشتار مختصر ، نمي توان اين مساله را به تفصيل بررسي كرد و خوانندگان محترم ، در صورت ضرورت مطالعه بيشتر ، مي توانند به منابع ذكر شده در اينتحقيق و مانند آنها مراجعه كنند.۲۴- شهيد اول ، القواعد و الفوايد ( عنوان ترجمه شده : قواعد فقه) ،‌مترجم : دكتر صانعي ، ج ۱ ، قاعده ۵۵ ، ص ۱۹۹ -۲۰۱۲۵- شيخ مرتضي انصاري ، فرائد الاصول (رسائل ) ص ۲ ، چاپ سنگي ؛ سيد ابوالقاسم خويي ، همان ،‌ص ۲۴۸.۲۶- سيد ابوالقاسم خويي ،‌همان ص ۲۴۹ ، شرط معتبر بودن وضعيت سابق به اين دليل است كه گاه ترديد در بقاي حكم قبلي يا موضوع قبلي ، به جهت ترديد در بقاي مقتضي آن موضوع يا حكم است كه در اين صورت ، برخي معتقدند كه استصحاب اجرا نمي شود . صورت هاي ديگري نيز وجوددارد كه در مبحث استصحاب ، در كتاب هاي اصول فقه ، مطرح مي شود.۲۷- آخوند خراساني ، كفايه الاصول ( همراه با شرح آن : منتهي الداريه في توضيح الكفايه ، سيد محمد جعفر جزائري مروج ) ، ج ۶ ، ص ۸-۱۳ و ۲۷-۲۹.۲۸- شيخ انصاري ، همان ؛ سيد ابوالقاسم خويي ، مصباح الاصول ، ج‌۲ ، ص ۲۴۸-۲۴۹.۲۹- سيد ابوالقاسم خويي ، همان ، ص ۲۴۹.۳۰-همان ، ص ۳۲۷ . ۳۲۸۳۱-همان ، ص ۳۲۸.۳۲- همان ، ص ۳۳۹ - ۳۴۰، توضيح آن كه مثال ها از نگارنده است .۳۳- محمد تقي بن عبدالرحيم ايوان كيفي ،‌هدايه المسترشدين ، مبحث شك در مكلف به ، چاپ سنگي ( فاقد شماره صفحه است) سيد ابوالقاسم خويي ، همان ، ص ۳۴۰ . صاحب كتاب قوامع الفضول ، نيز هنگامي كه صورت هاي مختلف شك در مكلف به را بررسي مي كند در صورت سوم مي گويد:(( الثالث في محتملها اي الوجوب و الحرمه بدون امر ثالث ، بان دارالامر بين وجوب احد الفعلين و حرمه  لابين وجوب فعل و حرمته ، لانه الموضع الثالث من مواضع الشك في التكليف و قدم تقدم ؛ و الحكم هنا وجوب الاتيان باحدهما و ترك الاخر ، مخيراً في ذلك ، لان الموافقه الاحتماليه في كلا التكليفين اولي من الموافقه القطعيه في احدهما و المخالفه القطعيه في الاخر، ضروره قبح ارتكاب الضرر المقطوع احتياطاً لدفع الضرر المحتمل كما لايخفي : محمود بن جعفر عراقي ، قوامع الفضول ، ص ۴۶۵ ، چاپ سنگي .۳۴- در اين جا لازم است به اين نكته اشاره شود كه براياجراي اصل احتياط و اشتغال ،‌معلوم بودن حكم و تكليف ، ولو به صورت اجمالي ، يكي از شرايط ضروري است ؛ با اين حال ، درباره آن چه بايد معلوم باشد ميان علما اختلاف نظر وجود دارد. برخي مانند شيخ انصاري معتقدند كه بايد نوع حكم ، يعني وجوب يا حرمت ، مشخص باشد و ديگران ، مانند آخوند خراساني و آيت الله خويي معتقدند كه معلوم بودن جنس حكم ، يعني صرف الزام ( اعم از الزام در انجام فعل يا الزام در ترك فعل) كافي است تا مساله از مصاديق شك در مكلف به و مجراي اصل احتياط تلقي گردد. به نظر مي رسد كه عقيده اخير ، يك تحليل ذهني صرف است كه در عالم واقع ، مصداق ندارد در حالي كه احكام شرعي و تبادر ذهني در ميان عرف عموم ،‌ به نوع احكام توجه دارد. براي مطالعه بيشتر رجوع شود به : سيد محمد جعفر جزايري مروج ، منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج ۶ ، ص ۵ و ۶۳۵- مستفاد از بحث هاي : سيد ابوالقاسم خويي ،‌همان . ص ۳۴۰-۳۴۱۳۶- لطف الله صافي ، جامع الاحكام ، ص ۳۷۰۳۷- آخوند خراساني ، الرسائل ، ص ۱۳۹ ( به نقل از : سيد محمد جعفر جزايري مروج ،‌منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج ۶ ، ص ۶ )۳۸- اصل يكصدوشصت وهفتم ق.ا.ج.ا.ا. : (( قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر ، حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه ، از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.))۳۹- شهيد اول ، القواعد و الفوائد ( با عنوان ترجمه شده : قواعد فقه ) مترجم :‌دكتر صانعي ، قاعده ۴۲ ، ص ۱۳۹ - ۱۴۰.۴۰- سورهبقرة آيه ۲۱۹۴۱- شهيد اول ، همان ص ۱۴۰۴۲-شيخ انصاري ،‌فرايد الاصول ،‌چاپ سنگي ؛‌سيد مد جعفر جزايري روج ، منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج ۶ ، ص ۲۷.۴۳- بحث مذكور در همين جا خاتمه نيافته و مباحث ديگري را به دنبال دارد كه براي مطالعه بيشتر مراجعه شود به : سيد محمد جعفر جزائري مروج ، منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج ۶ ، ص ۲۷ به بعد.۴۴- تعبير مذكور توسط صاحب عناوين ارائه شده است . به نظر ايشان لازمه معتبر نبودن قرعه در موارد مشكل به مفهوم فوق الذكر ،‌رها ساختن و تعطيل كردن حكم و تكليف است كه اين امر مستلزم هرج و مرج مي باشد و شارع حكيم چنين وضعي را نمي پذيرد. پس بايد راه آشكاري عرضه شود و آن ، جز قرعه نيست : عناوين ، ج ۱ ، ص ۲۵۱ و ۲۵۲.۴۵- مير عبد الفتاح مراغي ،‌ص ۳۵۲ - ۳۶۰ ابوالحسن محمدي ، قواعد فقه ، ص ۱۰۰ - ۱۰۸۴۶- شيخ محمد تقي بن عبدالرحيم ايوان كيفي ، هدايه المسترشدين في شرح معالم الدين ، چاپ سنگي ( فاقد شماره صفحات) بخش مربوط به شك در مكلف به برخي از فقها عتقدند در صورتي كه از روش قرعه استفاده شود بايد سوگند را نيز به آن ضميمه كرد تا قاضي بتواند حكم صادر كند. محقق حلي ، هنگام بحث درباره ادعاي چند نفر نسبت به يك ملك - با ادعاي سهم هاي مختلف در آن - صريحاً اعلام مي دارد كه در صورت فقدان دلايل اثبات ادعاي هر يك ، در هر مقدار سهمي كه مورد اختلاف است قرعه انداخته مي شود و سپس كسي كه قرعه به نام اصابت مي كند بايد سوگند بخورد و اگر همه مدعيان از سوگند خوردن امتناع ورزند سهم مورد اختلاف ، به طور مساوي ، ميان آنها تقسيم مي گردد. ( شرايع الاسلام ،‌كتاب القضاء ،ص ۳۳۲ و۳۳۳ ، چاپ سنگي به خط عبدالرحيم ) همچنين شهيد ثاني در مورد مذكور ،‌در صورتي كه هر دو مدعي ،‌بينه اقامه كنند، با قبول قرعه انداختن ، سوگند خوردن را نيز لازم مي شمرد و اگر پس از امتناع كسي كه قرعه به نام او اصابت كرده است ، طرف ديگر نيز از اداي سوگند خودداري ورزد ، مال مورد ادعا بين آنها به طور برابر تقسيم مي شود. با اين حال ،‌ايشان در تمام موارد مذكور در كتاب شرايع الاسلام ، قرعه را مطرح نساخته ، بلكه ابتدا سوگند و در صورت امتناع ، تقسيم به تنصيف را بيان كرده است(شرح لمعه ، ج ۱ ، كتاب القضاء ، ص ۲۸۸ و ۲۸۹ ، چاپ سنگي به خط عبدالرحيم)۴۷- لطف الله صافي ، همان ؛ ايشان در ادامه ، از نظر برهم زدن نظم عمومي جامعه ، در مثال مربوط به سنگ پراني به سوي ماشين ديگري ،‌اشخاص پرتاپ كننده را مستحق تعزير مي داند.۴۸- ميرزا حبيب الله رشتي ، رساله في الغصب ، چاپ سنگي ، ص ۳۵ به بعد.۴۹- همان ، ص ۴۲.۵۰- عن عائشه ، قالت : كان عتبه بن ابي وقاص عهد الي اخيه سعد بن ابي وقاص : ان ابن وليده زمعه مني فاقبضه. قالت : فلما كان عام الفتح ، اخذه سعد بن ابي وقاص و قال : ان اخي قد عهد الي فيه . فقام عبد بن زمعه ، فقال : اخب و ابن وليده ابي ولد علي فراشه . فنساوقا الي النبي (ص) .فقال سعد : يال رسول الله ! ابن اخي كان قد عهد الي فيه. فقال عبد زمعه :اخي و ابن وليده ابي ولد علي فراشه.فقال رسول الله (ص): هو لك ، يا عبد بن زمعه ! ثم قال النبي (ص) : الوالد للفراش و للعاهر الحجر . ثم قال لسوده ، بنت زمعه ، زوح النبي (ص) : احتجبي منه … ( صحيح بخاري ، ج ۴/۸ )؛ همچنين : سنن ابن ماجه ، ج ۱/۶۴۶ ( با اندكي اختلاف )۵۱- سوده ام المومنين ، دختر زمعه بن قيس و خواهر عبد بن زمعه است( به نقل از: حاشيه محمد الحسيني بر: القواعد و الفوايد،ص ۱۴۰۵۲- وسائل الشيعه ( چاپ جديد ) چاپ چهارم ،ج ۱۴ ، ص ۵۶۵۵۳- قواعد فقه ، ترجمه القواعد و الفوايد ،شهيد اول ، مترجم دكتر مهدي صانعي ، ج ۱ ، قاعده ۱۱۲ ، ص ۳۶۴-۳۶۶.۵۴- همان، ص ۳۶۶ . ۳۶۷۵۵- ناصر كاتوزيان ، ضمان قهري ، ج ۱ ، ش ۲۰۰،ص ۳۶۹۵۶-ناصر كاتوزيان ، تقريرات درس مسئوليت مدني تطبيقي ، نيمسال اول تحصيلي ۷۷-۷۸ دوره دكتراي حقوق خصوصي .۵۷-همان۵۸-همان۵۹- به نقل از : ناصر كاتوزيان ، تقريرات درس مسئوليت مدني تطبيقي ، نيمسال اول تحصيلي ۷۷-۷۸۶۰-براي مطالعه درباره ولايت حاكم شرع مراجعه شود به : مير عبدالفتاح حسين مراغي ، العناوين ، موسسه النشر الاسلامي ، ۱۴۱۸ ه.ق. ج ۲ ، عنوان ۷۴، ص ۵۶۲ به بعد.۶۱- عناوين ، ج ۲ ، ص ۵۶۳۶۲- شهيد اول ،‌القواعد و الفوايد ، ج ۱ ، ص ۴۰۵ ، قاعده ۱۴۷ ،( به نقل از عناوين ، ج ۲ ، ص ۵۷۰ و ۵۷۱)۶۳- ملا احمد نراقي ، عوايد الايام ، عائده ۵۴ ، ص ۱۸۷ و ۱۸۸.نويسنده: محسن صفريبرگرفته از:‌ بانك اطلاعات قوانين كشور ]]> آراء وحدت رویه قضایی Sat, 14 Sep 2013 06:04:10 GMT https://isfahanbar.org/vdcd2f0x6yt05.a2y.html https://isfahanbar.org/vdcfi1d0aw6dy.giw.html ارزش سنت و جذبه عدالت در توارث ھمسرانخرد هر چند نقد كاينات است چه سنجد پيش عشق كيمياكار بيـا و حال اهـل درد بشنـو بـه لفظ اندك و معني بسيـار مقدمه قانون مدني ميراثي از حقوق كهن است و به دليل ريشه قديمي خود به مفهوم « خانواده گسترده تكيه دارد؛ خانواده يي كه نسلهاي پياپي در آن پيوند و ارتباط دارند و ستون نسلها و حاشيه و اطراف آن از هم ارث مي برند. اين گروه اجتماعي از دير باز نقشي مهم در اقتصاد و سياست و همبستگي قومي و ملي داشته است. در درون گروه نيز ، همه به خاندان و تبار خويش افتخار مي كنند؛ خود را موظف به حفظ قدرت و شوكت آن مي دانند؛ به اطاعت از بزرگ خاندان مباهات مي كنند و در يك گورستان مي آرامند تا نشان پيوند ابدي آنان باشد. در اين گروه ، ارث بردن اعضاء از يكديگر طبيعي است هم با علاقه و ميل متوفي تناسب دارد و هم ضامن بقاي ثروت خانواده در درون آن مي شود . ولي ، امروز خانواده به سوي تركيبي از زن و شوهر و فرزندان پيش مي رود و علاقه هاي پيشين قومي رو به سستي نهاده است: به عنوان مثال، توارث ميان نواده هاي عمو و خاله نه مبتني بر محبت و علاقه و خود است مفروض متوفي است و نه به تحكيم مباني خانواده كمك مي كند. اين خويشان، به ويژه در شهرهاي بزرگ و كشورهايي كه مهاجرت در آن شايع است، گاه يكديگر را نمي شناسند و هيچ علاقه و ارتباطي با هم ندارند. در نتيجه حكمتي كه موجب توارث شده است تغيير يافته يا رو به دگرگوني است و تنها نشانه هايي از رسوم كهن( مانند احترام به پدر و مادر) در آن ديده مي شود. از سوي ديگر همبستگي ميان زن و شوهر نيز چهره ديگري يافته است. در اخلاق كنوني ، زن بيگانه اي نيست كه به حكم ضرورت به خانواده شوهر پيوند خورده باشد تا مرگ شوهر بتواند او را از ستون اصلي جدا سازد و به خاندان پدري بازگرداند اين بيگانه، به ويژه اگر فرزندي را هم در دامان خود پرورده باشد، مركز عاطفي خانواده نوپا و يار و همدل و معاون شوهر است؛ و پس از مرگ او ، بازمانده كانون پيشين و نگاهبان خانواده صدمه ديده و نام متوفي و حامي فرزندان آن است پس ، سزاوار نمي نمايد كه گاه از ميراث خود محروم بماند يا اندكي سهم برد و ثبات خانواده يي كه او يكي از پايه گذاران اصلي آن بوده است به عموزاده يي داده مي شود كه ساليان دراز از فرهنگ و تبار خويش گريخته و تنها نامي از متوفي در خاطره اش مانده است. با وجود اين ، شتاب تحول حقوق، بويژه در موردي كه احكام آن از سنتهاي پاگرفته يا موازين مذهبي الهام گرفته باشد، به مراتب كندتر از دگر گونيهاي اجتماعي و پيشرفتهاي صنعتي است و تجربه نشان مي دهد كه قواعد حقوقي، بر حسب طبيعت خود، ميل به سكون و ثبات دارد و به كندي حركت مي كند. حقوقدان نيز در انديشه هاي خود محافظه كار است و به دشواري از سنتها و ارزشهاي تاريخي دل مي كند، دليل اين كندي، بي مبالاتي يا ترجيح وضع انفعالي در امور اجتماعي نيست ؛ دليل آن ، ارزشي است كه براي ثبات روابط حقوقي و حفظ حرمت سنتها و عادتها قائل است . در نظام حقوقي، ارزش همگاني با مصلحت و نيازهاي اجتماعي و ارزش سنتها، به عنوان ستون تمدن قومي ، دو عامل نيرومند محرك است و ضرورت و تعادل اين دو نيرو است كه از شتاب تحول مي كاهد. به همين جهت است كه در حقوق بيشتر كشورهايي كه تمدن قديمي دارند، در بخشهاي ارث و خانواده قواعدي به چشم مي خورد كه به رسوم و عادتهاي ملي و سنتهاي مذهبي بيش از مصلحت و منطق تكيه دارد.هنر حقوقدان و جمع ارزشها در حقوق ما، استخوانبندي احكام ارث بر پايه موازين شرعي تكيه دارد و حقوقدان ، به دليل اعتقاد به اين حرمت والا يا منع قانون اساسي از تجاوز به احكام مذهبي ، با احتياط فراوان با آنها روبه رو مي شود و دست خود را در جستجوي عدالت باز نمي بيند. دشواري در اين است كه او ، همانند حكيم و جامعه شناس، در كشف حقيقت آزاد نيست و پاي در عقال نظام حقوقي و آرمانها و اعتقادهاي خود دارد؛ از درون و بيرون در فشار است و همين عوامل سبب مي شود تا مبارزي دائمي، محافظه كار و محتاط جلوه كند و در حالي كه دستي بر سر و دستي ديگر بر قلب خود دارد، از تلاش باز ايستد و از آتش پنهان خاكستري سرد به جا ماند. با وجود اين هنر واقعي در گشودن كوره راه عدالت است و فضيلت در اجتهاد فن متناسب با هنر دادگستري نيز در جمع و همگون كردن ارزشها است. حقوقدان بايد اين فن را در خدمت آن هنر گذارد. عشق و عقل را در هم آميزد؛ نداي وجدان و تكليف را همگام سازد؛ ارزشهاي متزاحم را مصون دارد و ايمان و نياز و ضرورت را آشتي دهد . در بحث ما، راه حل معقول در جمع خواستها و حرمت سنتهاست. زيرا، نه از فشارنيازها و واقعيتهاي اجتماعي مي توان گذشت ، نه از حفظ حرمت سنتها چشم پوشيد تمام هنر نيز در تمهيد چنين راه حلهايي است . بايد راه تحول آرام حقوق به سوي عدالت را باز گذارد تا دريچه اطميناني براي كاستن از فشار نيازها باشد. در اين مسير از دو وسيله مستقيم و با واسطه مي توان سود برد. ۱-وسيله مستقيم ، اجتهادهاي تازه در سايه چهره هاي حادث عدالت است. لزوم احترام به قواعد مذهبي و سنتها به معني رضا به ثبات احكام و سكون و بي حركتي نيست. طرح دوباره منابع اصلي فقه گاه نشان مي دهد كه چه بسا شهرتها كه بي پايه و راهزن يا وابسته به مصلحت گرايي زمان است و نبايد از آنها سدي در برابر حركت انديشه ها ساخت . ما نيز بي تفاوت از اشكالها و تعبدها نمي گذريم و شوق رسيدن به عدالت دستمايه و محرك پيشنهادهاي اصلاحي در اين مقاله است. ۲-استفاده از سياست قانونگذاري و اجتهاد تازه در مقام تفسير گاه به موانع اساسي بر مي خورد. در چنين حالتي ، نبايد به انتظار تحول قهري، اخلاقي و سياسي پاي از رفتن بست. فن مناسب براي گريز از مانع، تمهيد فرضهايي حقوقي و آماره هاي قانوني و انتخاب اداري است تا به طور غير مستقيم قواعد حقوق به عدالت نزديكتر شود به عنوان مثال ، براي محدود ساختن وارثان ، مي توان بر تملك ميراث خويشان دور ماليتهاي سنگين وضع كرد و همسر را از پرداخت ماليات معاف كرد ( چنانكه دولتها به طور معمول از اين تمهيد استفاده مي كنند تا در عمل خزانه عمومي را جانشين خويشان دور سازند) يا با تشويق به نوشتن وصيتنامه هاي مناسب، اراده متوفي را ، كه بيش از هر كس به اقتضاي رعايت عدالت ميان وارثان خود آگاه است، وسيله تعديل قواعد حقوق ساخت؛ يا با پيش بيني « وصيت مفروض» از تسامح كاهلان نيز سود برد. در بحثهاي اصلي ، بويژه هنگام طرح نابرابريهاي ارث زن و شوهر، شيوه به كارگيري اين وسايل فني را نشان مي دهيم تا آنچه را به اشارت گفتيم به مجرد گرايي و كلي بافي تعبير نشود. وراثت همسر همراه با وارثان نسبي همسر شخص به سبب ارث مي برد؛ نه حاجب وارثان نسبي مي شود و نه هيچ وارثي مي تواند مانع از ارث بردن او گردد( ماده ۸۹۱ قانون مدني ) موقع همسر شخص، به عنوان شريك زندگي و يكي از دو ستون خانواده، از جهتي فراتر از خويشاني است كه به قرابت ارث مي برند و گاه ميراثي بيش از فرزندان و پدر و مادر مي برد؛ بويژه ، در خانواده هاي پرجمعيت كه شمار فرزندان زياد است، اين امتياز به روشني احساس مي شود. به عنوان مثال، اگر متوفي پدر و مادر و پنج پسر و دو دختر و زن داشته باشد، سهم زوجه بيش از سهم هر يك از فرزندان مي شود و سهم زوج در اين باره چشمگيرتر است، در طبقه دوم و سوم نيز اگر شمار خويشان در خط اطراف زياد باشد، با ترقي فرض همسر به دو برابر و بازهم اين امتياز آشكارتر است؛ حالتي كه در سده هاي پيشين شايع بوده است و امروز در جامعه هاي صنعتي و بويژه در شهرها كمتر ديده مي شود و همين امر سبب شده است تا عدالت پيشين دگرگون شود و فرض همسر، در مقام قياس با ساير وارثان، ناچيز جلوه كند. قانون مدني در ارث تمام طبقه ها به اشتراك همسر با خويشان نسبي تصريح كرده است: ۱-در طبقه اول، ماده ۹۱۳ قانون مدني اعلام مي كند :« در تمام صور مذكوره در اين مبحث ، هر يك از زوجين كه زنده باشد فرض خود را مي برد و اين فرض عبارت است از نصف تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه، در صورتي كه ميت اولاد يا اولاد اولاد نداشته باشد و ربع تركه براي زوج و ثمن آن براي زوجه، در صورتي كه ميث اولاد يا اولاد اولاد داشته باشد و مابقي تركه، بر طبق مقررات مواد قبل مابين ساير وراث تقسيم مي شود.» ۲-در طبقه دوم ، ماده ۹۲۷ مي گويد: « در تمام مواد مذكور در اين مبحث ، هر يك از زوجين كه باشد فرض خود را از اصل تركه مي برد و اين فرض عبارت است از نصف اصل تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه. ۳-در طبقه سوم نيز در ماده ۹۲۸ مي خوانيم :« در تمام موارد مزبوره در اين مبحث هر يك از زوجين كه باشد فرض خود را از اصل تركه مي برد و اين فرض عبارت است از نصف اصل تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه.» گفتار نخست . قواعد مشترك توارث شرايط و موانع توارث در ماده ۹۴۰ قانون مدني آمده است :«زوجين كه زوجيت آنها دائمي بوده و ممنوع از ارث نباشند، از يكديگر ارث مي برند.» اين حكم، نه تنها قاعده توارث ميان دو همسر را اعلام مي كند. آن را مشروط به دائمي بودن زوجيت مي سازد. شرط طبيعي ديگري كه از مجموع قواعد ارث، و از جمله تاريخ انتقال تركه در زمان مرگ مورث، بر مي آيد اين است كه پيوند زناشويي (سبب) در لحظه تحقق ارث موجود باشد تا همسر بتواند به اين عنوان وارث تلقي شود. با جمع آمدن دو شرط – وجود پيمان زناشويي در زمان مرگ ۲- دائمي بودن زوجيت ، مقتضي، اگر به مانعي برنخورد، سبب انتقال بخشي از تركه به همسر مي شود. وقوع نزديكي ميان زن و شوهر از شروط عمومي وارث به سبب نيست و چنان كه خواهيم ديد ، در نكاح مريض اماره نياز شوهر به داشتن همسر است . درباره موانع ارث، قواعد عمومي حكمفرماست. با وجود اين، در مورد كفر بايد افزود كه اگر همسر مسلمان پيش از مرگ او كافر شود، بي گمان از ارث او محروم است( ماده ۸۸۱ مكرر قانون مدني ) ولي، درباره توصيف خروج از اسلام ، بايد ميان موردي كه كفر سبب انحلال نكاح مي شود و فرضي كه با وجود كفر همسر زوجيت باقي مي ماند تفاوت گذارد. ۱-در موردي كه كفر باعث انحلال زوجيت است ، مانند فرضي كه شوهر كافر شود يا زن مذهبي اختيار كند كه از ديدگاه اسلام غير كتابي است ، بايد آن را از اسباب انحلال زوجيت ( مقتضي) شمرد نه مانع توارث زيرا، مانع به امري گفته مي شود كه از نفوذ مقتضي جلوگيري كند؛ در حالي كه ، با انحلال زوجيت در زمان حيات مورث مقتضي ارث در زمان مرگ او از بين مي رود و زمينه توارث وجود ندارد تا كفر مانع آن شود. پس ، بايد بقاي اسلام را از شرايط تحقق مقتضي ( نكاح) شمرد. همچنين است در موردي كه همسر كافري اسلام آورد و نكاح پيش از مرگ مورث منحل شود. ۲-فرضي كه كفر سبب انحلال زوجيت نمي شود، مانند اينكه زوجه مسلمان مسيحي يا يهودي شود، كفر را بايد از موانع ارث شمرد . زيرا، با وجود مقتضي ارث ( نكاح) از نفوذ آن جلوگيري مي كند. الف. وجود پيمان زناشويي در زمان مرگاهميت بقاي زوجيت انحلال نكاح، خواه در اثر فسخ باشد يا انفساخ يا طلاق . سبب توارث ميان زن و شوهر را در تاريخ تحقق از بين مي برد. حكم ماده ۹۴۳ قانون مدني نيز كه اعلام مي كند :« اگر شوهر زن خود را به طلاق رجعي مطلقه كند ، هر يك از آنها كه قبل از انقضاء عده بميرد ديگري از او ارث مي برد….» با اين قاعده تعارض ندارد و نبايد آن را استثناي واقعي شمرد. زيرا « زوجه كه در عده طلاق رجعي است در حكم زوجه است ( بند ۲ ماده ۸ ق.ا.ح.) و قانونگذار با ايجاد فض بقاي زوجيت در زمان عده طلاق رجعي » ، حكم ماده ۹۴۳ قانون مدني را نيز در قلمرو قواعد عمومي قرار داده است. مشهور فقيهان گامي فراتر نهاده و انحلال واقعي نكاح را نيز منوط به سپري شدن عده طلاق مي دانند و نشانه هايي از پذيرش اين نظر در نوشته هاي حقوقي كنوني نيز ديده مي شود. طلاق در مرض متصل به فوت و فرض بقاي زوجيت در ماده ۹۴۴ قانون مدني آمده است : « اگر شوهر در حال مرض زن خود را طلاق دهد و ظرف يك سال از تاريخ طلاق به همان مرض بميرد ، زوجه از او ارث مي برد ، اگر چه طلاق بائن باشد، مشروط بر اين كه زن شوهر نكرده باشد.» اين حكم به ظاهر خلاف قاعده و استثنا است ، زيرا اثر طلاق بائن و همچنين طلاق رجعي پس از پايان عده بي گمان انحلال نكاح است و زني كه در زمان فوت مرد در زوجيت او نيست ، نبايد از او ارث ببرد.وانگهي شوهر كردن زن پس از پايان عده نبايد اثري در ارث او از شوهر داشته باشد.با وجود اين ، پيشينه تاريخي ماده ۹۴۴ قانون مدني در فقه نشان مي دهد كه به احتمال زياد دليل واقعي ارث بردن زن عدم نفوذ طلاق در ارث ، به دليل حرمت يا كراهت طلاقي است كه شوهر در واپسين بيماري مي دهد. در فقه ، گروهي از انديشمندان بيمار مشرف به مرگ را در حكم محجور مي دانند، به اين عنوان كه چنين انساني نمي تواند در اموال و امور خود تصميم شايسته بگيرد و به همين جهت ، تصرفهاي منجز او را هم در حدود ثلث نافذ مي دانند و طلاق مريض را در ارث مؤثر نمي سازند. مبناي اين حكم را به معني جلوگيري از محروم ساختن زن از ارث در واپسين روزهاي زندگي شوهر مي بينند. ولي، در نظر مشهور حكم توارث به اين دليل نيست كه شوهر در مكان اتهام به اقدام ضرري بر زن قرار گرفته است. متعلق حكم، طلاق در مرض متصل به موت است. از اين عبارت چنين برمي آيد كه حكم توارث به مرض تعلق گرفته است به تهمت به بيان كنوني ما در حقوق توارث نه مجازات اقدام اضراري شوهر است نه اماره بر وجود قصد اضرار به زن حكمي است موضوعي و ناظر به عدم نوفذ طلاق مريض در ارث. بر اين مبنا حكم توارث استثناء بر قاعده « لزوم بقاي زوجيت » نيست ؛ اثر عدم نفوذ طلاق بيمار در ارث زن است ؛ حكمي كه نتيجه آن فرض بقاي زوجيت از جهت ارث زن است مانند فرض غير منقول بودن اسباب و ادوات زراعت ، از جهت صلاحيت محاكم و توقيف اموال. به دليل فرض بقاي زوجيت ، حكم ماده ۹۴۴ را بايد تفسير محدود كرد. پس ، اگر شوهر از بيماري حال طلاق بهبود يابد سپس در اثر بيماري ديگر يا حادثه اي فوت كند، زن از او ارث نمي برد . همچنين حكم ارث ويژه زن است و در موردي كه زن پيش از شوهر بميرد، نسبت به ارث زوج اجرا نمي شود در موردي هم كه زن خواهان طلاق است و شوهر اجبار به طلاق مي شود. از شوهر بيمار ارث نمي برد.فرض نسبي بطلان نكاح در واپسين بيماري نكاح در دوران بيماري بي گمان كاري مشروع است ، جز اين كه احتمال دارد انگيزه اصلي شوهر افزودن همسر خود بر شمار وارثان باشد، اين است كه براي رفع شبهه ، قانونگذار همخوابگي با زن را نشان اراده جدي بر نكاح قرار داده است؛ بدين تعبير كه ، آميزش با زن دليل نياز شوهر به داشتن همسر و نداشتن انگيزه اضرار به وارثان است، ولي مرگ شوهر و همخوابه نشدن با همسري كه در آخرين بيماري اختيار شده است اين احتمال را تقويت مي كند كه نكاح صورتي براي تحقق بخشيدن به جهت نامشروع متوفي است. پس ، براي جلوگيري از آن هدف و بر پايه گريز از مظنه ورود ضرر ، چنين نكاحي در ارث بي اثر شناخته شده است ماده ۹۴۵ قانون مدني در اين زمينه اعلام مي كند: « اگر مردي در حال مرض زني را عقد كند و در همان فرض قبل از دخول بميرد ، زن از او ارث نمي برد، ليكن اگر بعد از دخول يا بعد از صحت يافتن از آن مرض بميرد، زن از او ارث مي برد.» در اين حكم اباحه دخول به زني كه در حال بيماري متوفي همسر او شده است دليل بر درستي و نفوذ نكاح است و محروم ماندن زن از ارث نشان عدم نفوذ آن پس در مقام جمع اين دو نشان عام و خاص ، بايد چنين نتيجه گرفت كه نكاح مشروع و نافذ است، ولي در ارث اثر ندارد. اين چهره بطلان نسبي ، كه مانند آن را در طلاق مريض ديديم ، در نظريه هاي حقوقي ما ناشناخته مانده است. با وجود اين ، واقعيتي است كه نبايد كتمان كرد. بايد پذيرفت كه در كنار دو مفهوم شايع بطلان و عدم نفوذ، ضمانت اجراي ديگري نيز وجود دارد كه عدم قابليت استناد، اصطلاحي مناسب براي بيان نسبي بودن آن است ؛ بدين تعبير كه گفته شود:« نكاح مشروع و نافذ است . ولي براي زن در برابر ساير وارثان قبال استناد نيست، همچنين ، در طلاق مريض ، بايد گفت « چنين طلاقي در موضوع ارث براي وارثان در برابر زن قابل استناد نيست.» در آخرين تحليل ، بايد توجه داشت كه « عدم قابليت استناد، نكاح مريض در برابر وارثان ملازمه با « فرض بطلان نكاح» نسبت به ارث زوجه دارد. پس ، بايد حكم مبتني بر آن را تفسير محدود كرد تا از قلمرو فرض حقوقي تجاوز نكند. در نتيجه، اگر زن پيش از نزديكي با شوهر بيمار خود زودتر از او بميرد، شوهر از زن ارث مي برد. همچنين ، حكم منع از ارث را نمي توان به مهر نيز سرايت داد. بدين ترتيب ، حكم ماده ۹۴۵ نيز به قلمرو اصل موجود پيمان زناشويي، باز ميگردد و چهره استثنايي آن از بين مي رود و همگوني قواعد صدمه نمي بيند. ب. دوام نكاح توارث زن و شوهر ويژه نكاح دائم است در ماده ۹۴۰ قانون مدني توارث زن و شوهر مقيد به دائمي بودن نكاح شده است. در ماده ۱۰۷۷ قانون مدني نيز مي خوانيم كه : «در نكاح منقطع، احكام راجع به وراثت زن… همان است كه در باب ارث … مقرر شده است.» پس، مي توان نتيجه گرفت كه شرط توارث ميان زن و شوهر اين است كه نكاح دائمي باشد و در نكاح منقطع، نه زن از شوهر ارث مي برد و نه شوهر از زن ماده ۱۰۷۷ قانون مدني را نيز بايد بدين گونه تكميل كرد كه ، در نكاح منقطع احكام راجع به وراثت زن و شوهر همان است كه در باب ارث مقرر شده است. زيرا آن مفاد ماده ۹۴۰ و پيشينه قانون مدني در فقه برمي آيد كه هيچ تفاوتي ميان زن و شوهر در اين زمينه نيست. آيا شرط توارث در نكاح منقطع نفوذ حقوقي دارد؟ در پاسخ به اين پرسش، اتفاق نظر وجود ندارد. گرهي از فقيهان گفته اند كه ، نكاح منقطع اقتضاي ايجاد توارث ميان زن و شوهر را ندارد، ولي اگر در عقد شرط وراثت به سود يكي از آن دو يا هر دو طرف شود، بايد آن را نافذ شمرد. جمع ديگر ، شرط را باطل شمرده اند. به اين دليل كه ، اگر پذيرفته شود عقد منقطع به حكم شرع اقتضاي توارث ندارد، شرط توارث بدين مي ماند كه بيگانه اي را در زمره وارثان آورند: پس نبايد آن را نافذ شمرد. اين اختلاف به نويسندگان حقوق مدني نيز سرايت كرده است . از نظر منطقي نظري كه شرط را نافذ نمي داند قويتر است، زير قواعد ارث وابسته به نظم عمومي است؛ نه با تراضي مي توان كسي را بر شمار وارثان افزود نه وارثي را از اين امتياز محروم ساخت ( ماده ۸۳۷ قانون مدني ) پس ، اگر عقد منقطع را قانون از اسباب توارث نشناسد( چنانكه از ماده ۹۴۰ برمي آيد) . شرط و تراضي دو طرف در اين راه مؤثر نمي افتد. با وجود اين ، كسي كه مايل است بخشي از تركه را به همسر خود بعد از فوت واگذار كند مي تواند تا ميزان ثلث دارايي به سود او وصيت كند و از اين وسيله فني براي تحقق اراده اش سود برد. همچنين ، در صورتي كه دادگاه از اوضاع و احوال و مفاد تراضي در عقد چنين استنباط كند كه مقصود از شرط وراثت تمليك بخشي از تركه به سود همسر است. بايد آن را نافذ شمرد و از اين راه به عدالت كمك كرد. علاوه بر اين ، هر جا كه به دليل عدم ذكر اجل يا ابهام در مدت يا عبارتهاي به كار رفته در بيان مقصود نسبت به نوع نكاح ترديد شود، بويژه در فرضي كه مدت طولاني زندگي مشترك و داشتن فرزند آن را تأييد كند، بايد آنچه را واقع شده است حمل بر نكاح دائم كرد. گفتاردوم . ميراث شوهر فرض ثابت شوهر ؛ يادآوري چنانكه گفته شد، شوهر تنها به فرض ارث مي بردو هيچ وارث ديگري حاجب او نمي شود . اين فرض در موردي كه زن فرزند دارد « خواه از همان شوهر يا از ديگري و خواه فرزند مستقيم باشد يا نواده »�� يك چهارم از تركه است ( بند ۱ ماده ۹۰۰ قانون مدني ) و در حالتي كه زن فرزندي ندارد، نيمي از تركه ( بند ۱ ماده ۸۹۹ قانون مدني ) در نتيجه ، در تمام مواردي كه شوهربا طبقه دوم يا سوم از خويشان نسبي شريك در تركه است، نصف از تركه را به او مي دهند و نيم ديگر را به ساير وارثان امتيازي كه چشمگير است و با مفهوم خانواده كوچك ( همسران و فرزندان) در ديد اجتماعي كنوني تناسب بيشتر دارد. فرض شوهر ثابت است و در موردي كه در گروه وارثان صاحب قرابتي هست چيزي به شوهر رد نمي شود، زيرا رد ويژه خويشان نسبي است و به همين مناسبت آن را « رد به قرابت » مي نامند . ماده ۹۰۵ قانون مدني در اين باره مي گويد: « از تركه ميت هر صاحب فرض حصه خود را مي برد و بقيه به صاحبان قرابت مي رسد و اگر صاحب قرابتي در آن طبقه مساوي با صاحب فرض در درجه نباشد، باقي به صاحب فرض رد مي شود، مگر در مورد زوج و زوجه كه به آنها رد نمي شود…» درباره اين حكم بايد افزود كه همسر به سبب ارث مي برد؛ به ويژه طبقه معيني است نه خويشي او با ساير وارثان سنجيده مي شود. شوهر با همه طبقه ها ارث مي برد و خويشان نسبي در درجه قرابت با او در رقابت نيستند. پس، بايد امكان رد را در صورتي مطالعه كرد كه ميزان تركه مفروض در محاسبه ( واحد) بيش از فرضها باشد ( مانند موردي كه متوفي شوهر و يك خواهر امي دارد) . در اين حالت ، از مانده تركه چيزي به شوهر داده نمي شود و هر چه هست به صاحب قرابت داده مي شود. در مثالي كه آورده شد، شوهر ۲/۱ به فرض مي برد و خواهر امي ۶/۱ و مانده تركه ۳/۱ آن است كه به خواهر امي داده مي شود و در نتيجه ، سهم او نيز ۲/۱ از تركه است . موردي كه شوهر تنها وارث همسر است در چنين موردي فرض شوهر ۲/۱ از تركه است و مانده نيز به او رد مي شود؛ چنانكه در پايان ماده ۹۰۵ مي خوانيم: «…ليكن اگر متوفي به غير از زوج نباشد، زائد از فريضه به او رد مي شود»؛ يعني ، در حالتي كه شوهر تنها وارث همسر خويش است، تمام تركه را به ارث مي برد. با خواندن حكم ماده ۹۰۵ ، بي درنگ اين پرسش به ذهن مي رسد كه چرا در مورد زن اين ترتيب رعايت نمي شود و ميراثي را كه خود به ياري شوهرش فراهم آورده است همانند تركه بي وارث به دولت مي رسد؟ پاسخي در خور به نظر نمي رسد، زيرا وجدان انسان ميل به عدالت دارد و حقوقدان نيز قانون را عادلانه مي پسندد و مي كوشد تا راهي براي تحقق آرمان خود بيابد. در گفتار سوم و هنگام طرح ارث زن دوباره به اين پرسش باز مي گرديم و به تحليل مداركي مي پردازيم كه نويسندگان قانون مدني را به چنين تبعيضي ترغيب كرده است. شوهر از تمام اموال زن ارث مي برد. در ماده ۹۴۶ قانون مدني آمده است : « زوج از تمام اموال زوجه ارث مي برد، ليكن زوجه از اموال ذيل ) اموال منقول از هر قبيل كه باشد ۲) از ابنيه و اشجار.» مبناي حكم ماده ۹۴۶ قانون مدني در مورد شوهر ، آيه ۱۱ از سوره النساء » قرآن مجيد است ، بدين عبارت : « ولكم نصف ماترك ازواجكم ان لم يكن نهن ولد فان كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن…» از اطلاق واژه « ما ترك » چنين استفاده مي شود كه شوهر از تمام اجزاء آن ارث مي برد و در اين باره همه مسلمانان اتفاق نظر دارند. زن نيز در متن قرآن همانند شوهر است. در دنباله آيه ۱۱ از سوره نساء مي خوانيم: « فلهن الربع مما تركتم ان لم يكن و لد فان كان لكم و لد فلهن الثمن مما تركتم…» بدين ترتيب عدالت الهي در كلام او رعايت شده است و در دلالت آيه بر اين كه فرض زوجه نيز تمام تركه شوهر را در بر مي گيرد، هيچ سخني نيست . اختلاف فقيهان در دلالت اخبار رسيده از امام معصوم (ع) است كه نتيجه آن بدين گونه در ماده ۹۴۶ قانون مدني آمده و در گفتار سوم خواهيم ديد كه محدودترين نظرها درباره ميراث زن است. گفتار سوم. ميراث زن نابرابريهاي ارث زن و شوهر از آنچه گفته شد سه تفاوت عمده ميان احكام ارث زن و شوهر در قانون مدني به چشم مي خورد. ۱-ميزان ارث شوهر دو برابر زن است شوهر نصف و در صورت وجود اولاد يك چهارم از تركه زن را ارث مي برد؛ فرض زن يك چهارم و با وجود اولاد يك هشتم از اموال شوهر است. ۲- در صورتي كه شوهر وارث منحصر زن باشد، تمام تركه زن ميراث او است ؛ ولي ، زني كه تنها وارث شوهر است بيش از يك چهارم ارث نمي برد. ۳- شوهر از تمام اموال زن ارث مي برد، در حالي كه زن از زمين ارث نمي برد و از تملك عين بنا و درختان محروم است و فرض خود را از بهاي آنها مي برد. تحولات اقتصادي و اخلاقي و مهندسي اجتماعي گذشته از تفاوتهاي احكام ارث زن و شوهر، از نظر اجتماعي نيز چند تحول مهم تعادل ميراث زن در برابر شوهر و گاه زن و شوهر را در برابر ساير وارثان بر هم زده است. ۱-چنانكه گفته شد در جامعه هاي صنعتي و بويژه شهرهاي بزرگ، علاقه هاي خانوادگي و همبستگي اقوام و قبيله يي رو به سستي نهاده و جاي خود را به همبستگيهاي ملي و اعتقادي و سياسي و اقتصادي داده است. به همين جهت جامعه شناسان و حقوقدانان به اين توافق نسبي دست يافته اند كه خانواده بزرگ اعتبار خود را از دست داده و خانواده كوچك ، مركب از زن و شوهر و فرزندان ، بايد مورد حمايت ويژه قرار گيرد. سنتها نيز تنها در مورد پدر و مادر و تا اندازه يي برادر و خواهر كارگزارند. پس ، اگر زن يا شوهري بميرد، همسر از تركه را حق خود و فرزندانش مي داند با اكراه سهم پدر و مادر را نيز مي پذيرد. اخلاق عمومي نيز زن و شوهر را مقدم بر كلاله ها و خويشان طبقه سوم مي داند تفاوت ميان خواستهاي اجتماعي و قانون را گاه احترام به سنتها جبران مي كند، ولي آن را از بين نمي برد. ۲- با سست شدن علاقه هاي عشيرتي و قبيله يي، ديگر زن پيوند ناهمگوني از قوم ديگر برخانواده نيست ؛ يكي از دو ستون اصلي خانواده نوبنياد است . تعصب قومي نيز مانع از ارث بردن او از خانه موروثي، كه همچون سرزمين دولت خانوادگي تلقي مي شد، نيست. امروز، شوهر كردن زن پس از مرگ شوهر فاجعه يي نيست كه بايد از ديدگاه خانواده شوهر دور بماند. در نتيجه، محروم ماندن زن از ارث زمين و عين ابنيه و اشجار مبناي اجتماعي خود را از دست داده است. ۳-در خانواده هاي پرجمعيت پيشين ، فرض زن با خويشان نسبي در تعادل بود، و چنانكه در مقدمه بحث ديديم، گاه بيش از سهم هر فرزند مي شد. ولي ، در خانواده هاي كنوني كه شمار فرزندان كم است ، فرض ۸/۱ گاه ناچيز مي نمايد؛ به ويژه ؛ در حالتي كه زن با يكي از خويشان دور شوهر در طبقه سوم همراه است. سهم او ۴/۱ ناچيزتر جلوه مي كند. ۴- در سده هاي پيشين، زمين و عرصه بنا ارزش كنوني را نداشت؛ آباد كردن زمين ارزش مي آفريد و بنا و درخت و چاه اركان اصلي دارايي بود. ولي ، امروز فزوني ساكنان و كنبود زمينهاي مباح و قابل آباداني وضع را دگرگون كرده است: هر چه بر تراكم جمعيت افزوده شود، ارزش زمين نيز فزوني مي يابد. پس، در گذشته محروم ماندن زن از زمين و عرصه، آن اندازه به چشم نمي خورد كه در وضع كنوني به نظر مي آيد. ۵- خواستهاي اجتماعي و ادعاها نيز در جهان كنوني دگرگون شده است. اگر زنان در قديم بدين خشنود مي شدند كه به عنان انسان مورد عنايت شوهران باشند و به نيكي و عدل با آنان رفتار شود. امروز ادعاي برابري و گاه برتري دارند. در جهان صنعتي، زنان در اقتصاد خانواده و كشور سهمي برجسته دارند و ديگر موجودي سربار و مصرف كننده و اجير به حساب نمي آيند تا به سهم ناچيز خود ار دارايي سرپرست خانواده قانع باشند؛ اينان خواهان مشاركت هستند نه احسان وانگهي نفوذ اين نيرو محدود به سازمانهاي زنان در برابر صف آراسته مردان نيست؛ اخلاق عمومي و سازمانهاي بين المللي و حقوق بشر نيز با آنان همداستان هستند. اين تخمه فعال بسياري از نظامهاي حقوقي را بر هم زده است و دولتها ناچار شده اند در راه برابر ساختن حقوق زن و مرد يا دست كم تعادل نسبي آنها گام بردارند . پس، خرد اداري حكم مي كند كه نظم بخشيدن و آرام كردن و هدايت اين نيرو در زمره برنامه هاي اجتماعي و حقوقي مهم قرار گيرد. غفلت و بي مبالاتي بر قانونگذار و مديران بخشوده نيست و بي گمان به بنيان خانواده آسيب مي رساند و واكنشهاي نامطلوب به بار مي آورد. منتها، دشواري اين گونه مصلحتگراييها در « مهندسي اجتماعي » آن است كه در غالب موارد با ارزشهاي اخلاقي و اقتصادي و سياسي در تعارض است و انتخاب ارزش با مصلحت برتر به سختي صورت مي پذيرد . در مسأله ارث زن، عاملهاي خواهان اصلاح را به اجمال يادآور شديم نيروي اصلاح طلب را دريافتيم؛ ولي، از سوي ديگر قدرت و اعتبار سنتها و ارزش والايي را كه موازين اسلامي دارد نبايد از ياد برد. احكام ارث قانون مدني از يادگارهاي فقه اماميه است و در پرتو قواعد اسلامي ريشه آن احترام فراوان دارد و همين احترام و اعتبار مرز نوگرايي و عدالت خواهي را فشرده مي كند. وانگهي، حقوقدان در جستجوي عدالت ، آزاد نيست و آرمانها او بايد در درون نظام حقوقي صورت پذيرد. قواعد مربوط به ارث زن چنان صريح است كه رويه قضايي و انديشه هاي حقوقي توان ايجاد تحول در اين زمينه را ندارد. پس ، ناچار بايد از قانونگذار خواست كه به ضرورتها پاسخ گويد قانونگذار نيز نمي تواندبه قواعد مذهبي تجاوز كند. در نتيجه، هر پيشنهاد اصلاحي نيز بايد در مرحله نخست راهي نشان دهد كه مقصود را در درون نظام حقوقي اسلام قايل تحقق سازد بر پايه همين مبنا، به استقبال تفاوتهاي ارث زن و شوهر مي رويم و امكان اصلاح و تحول احكام را در حقوق كنوني ارزيابي مي كنيم. ولي، پيش از طرح مسائل اصلي ، به مقدمه يي مشترك نياز هست كه بارها در فلسفه حقوق و مناسبتهاي گوناگون از آن سخن گفته ايم و اجمالي از آن را يادآور مي شويم. مقدمه و مباني در جستجوي راه حلهاي اسلامي، بايد به دو نكته مهم توجه داشت: ۱-رأي فقيه را بايد از حكم شرع تميز داد: اختلاط فتاواي فقيهان اسلامي با منابع و موازين شرعي باعث شده است كه بعضي چنين پندارند كه هر گونه اصلاح يا تحولي در فقه سنتي مخالفت با شريعت است، در حالي كه بايد پذيرفت كه بخش مهمي از فقه زاده استنباط عقلي و انديشه ها و آرمانهاي فقيهان در دوران طولاني عصر اجتهاد است. اين سرمايه فرهنگي داراي ارزشي والاست ، ولي امكان اجتهاد تازه و رعايت مصلحت و ضرورتهاي كنوني را از مانميگيرد. آنچه ما را پايبند مي كند، لزوم سير و حركت در نظام اسلامي و رعايت منابع مسلم آن است وانگهي، تحول آرامي كه فقه در تاريخ انسجام و تكامل خود يافته است ، نشان زنده يي از تغييير برداشتها و شيوه استدلال در اين نظام حقوقي است. ۲- تحمل نظرهاي نو در امور اختلافي. آنچه درباره تميز حكم شرع از رأي فقيه گفته شد به معني انكار نفوذ نظام فرهنگي و حقوقي فقه و نظرهايي كه در آن ابراز شده نيست . شكستن اين حصار فرهنگي ، در موردي كه فقيهان به اتفاق رسيده اند. دشوار است و بويژه ، اگر شرايط تحقق اجماع در آن اتفاق جمع باشد، به معني تجاوز به موازين اسلامي است. ولي ، در فرضي كه فقيهان نيز در استنباط حكم اختلاف دارند، هيچ قاعده يي قانونگذاررا ناگريز از بيرون نظر مشهور نمي كند. در اصل ۱۴۷ قانون اساسي پيش بيني شده است كه دادرس مي تواند، در صورتي كه قانوني نباشد، به فتاواي معتبر استناد كند. فتواي غير مشهور نيز ممكن است معتبر باشد و انتخاب آن با قاضي است. پس بايد پذيرفت كه نظام حقوقي ما توان تحمل نظرهاي نو را ، بويژه در صورتي كه با فتواي معتبري از فقيهان همراه باشد، دارد. در نتيجه ، بايد گفت : اگر قاضي بتواند با انتخاب نظري مهجور از شهرت پيروي نكند و عدالت ملموس را بر آن ترجيح دهد، بي گمان قانونگذار نيز چنين اختياري دارد و نمي توان بر او خرده گرفت كه چرا عدالت را فداي شهرت نكرده است. تفاوت فرض زن و شوهر؛ وصيت مفروض چنانكه گفته شد، تفاوت اين دو فرض مستند به حكم قرآن است ( سوره نساء ، آيه ۱۱)و تغيير آن در نظام حقوق اسلامي و در سايه قانون اساسي امكان ندارد، پس بايد به تمهيدهاي فرعي توسل جست : ساده ترين وسيله ، براي شوهري كه مايل است همسر او بيش از فرض خود از تركه ببرد، استفاده از وصيت است . شوهر مي تواند ثلث تركه خود يا كمتر از آن را به سود همسر وصيت كند و بدين وسيله در ميزان فرض او بيفزايد. قانونگذار نيز مي تواند با ايجاد « فرض حقوقي » اين وسيله را تكميل كند به عنوان مثال ، قانونگذار مي تواند اعلام كند: « در صورتي كه زن همراه با طبقه دوم يا سوم وارثان فرض مي برد، چنين فرض مي شود كه شوهر ثلث خود را به سود زن وصيت كرده است. مگر اينكه خلاف آن از وصيتنامه متوفي يا ساير اسناد به جاي مانده از او استنباط شود.» بدين ترتيب ، وصيت بر شوهر تحميل نمي شود و او مي تواند به هر وسيله كه در اختيار دارد ( وصيتنامه يا يادداشت خصوصي) اراده مخالف خود را بيان كند؛ زيرا چنين وصيتي واجب نيست ، مفرض است. از سوي ديگر ، چون پس از انتشار قانون همه آگاه بر آن فرض مي شوند، سكوت شوهر در برابر اين قرض حمل بر رضاي به وصيت مي شود؛ هم چنانكه سكوت در برابر متعارف حمل بر رضاي ضمني به پذيرش مفاد آن در قرارداد است( ماده ۲۲۰ قانون مدني ) و مانند اين فرض در فقه در « شروط ضمني» و « شروط بنايي» و « رضاي تقديري » پيشينه يي روشن دارد و تعبيرهاي ديگري از اراده استنباط شده يا مفروض است . در واقع ، حكم قانون رضاي شوهر( موصي) را ،كه به حكم غلبه احساس فرض شده است تكميل مي كند و آزادي اراده او در بيان اصلاح يا رد فرض قانون، اشكال تحميل يا اجبار به وصيت را از بين مي برد. به بيان ديگر، « وصيت مفروض» ( اگر پذيرفته شود) همان نقشي را دارد كه قوانين تكميلي و عرف در قراردادها بر عهده دارند و به همين دليل هم بايد آن را جانشين اراده موصيي غافل يا فرصت نيافته شمرد اين فرض، با حكم قرآن مجيد در تعيين فرض زن نيز مخالفت ندارد، زيرا نه تغييري در آن مي دهد و نه آن را حذف مي كند؛ برعكس،تمهيد« وصيت مفروض» در راستاي حقوقي كردن تكليف يا ترغيب اخلاقي قرآن به وصيت كردن معروف به سود پدر و مادر و خويشان است. زنان را نيز راضي و دلبسته به خانواده و ترغيب به حسن معاشرت با شوهر مي سازد. « وصيت مفروض» در هر مورد كه عدالت اقتضا كند قابل استفاده است و نبايد آن را ويژه ترميم ارث زن پنداشت: به عنوان مثال، در موردي كه يكي از فرزندان خانواده پيش از پدر مرده است و اكنون فرزندان او ( نواده ها) در نتيجه اجراي قاعده « الاقرب» يمنع الابعد» از تركه پدربزرگ محروم مي مانند، فرض وصيت معادل سهمي كه به پدر آنان در صورت حايت مي رسيد، منع قائم مقامي نواده ها را در حالت وجود فرزند متوفي جبران مي كند و وسيله اجراي عدالت قرار ميگيرد. محروم ماندن زن از تملك تمام تركه شوهر در صورتي كه وارث منحصر است گفته شد كه وارثان به سبب تنها به فرض ارث مي برند و مانده تركه به آنان رد نمي شود( مواد ۸۹۶ و ۹۰۵ قانون مدني ) ولي اين قاعده در موردي كه شوهر وارث منحصر باشد اجرا نمي شود و تمام تركه از آن او است ؛ چنانكه در پايان ماده ۹۰۵ قانون مدني و در مقام بيان استثنا بر قاعده مي خوانيم:«… ليكن ، اگر براي متوفي وارثي به غير از زوج نباشد ،زائد از فريضه به او رد مي شود.» خواندن اين استثنا ذهن را متوجه اين نكته مي سازد كه ،اگر منطق و عدالت چنين حكم مي كند كهشوهر در صورتي كه وارث منحصر است بر تمام تركه دست يابد ، چرا اين حكم در مورد زن اجرا نمي شود؟ آيا مستند اين تبعيض حكم شرع است يا استنباط گروهي از فقيهان؛ نگاه اجمالي به تاريخ فقه پاسخ مناسب را به دست مي دهد . درباره رد به سبب در فقه اماميه پنج نظر ابراز شده و هر يك مستند به اخبار متعددي است. نظر مشهور اين است كه ، در صورت انحصار وارث به همسر، مانده تركه به زوج رد مي شود. ولي زوجه تنها فرض خود را  بردو بقيه از آن امام(ع) است. قانون مدني نيز همين نظر را پذيرفته و در ماده ۹۰۵ آورده است. ولي ، دو نظر ديگر نيز به سود رد به زن ابراز شده است: ۱- رد به زن بي قيد و شرط و برابري زن و شوهر، كه مستند به روايت ابي بصير از امام باقر( ع) است و طرفداري از آن به ظاهر كلام شيخ مفيد در مقنعه نسبت داده است ؛ ۲- رد به زن در صورت غيبت امام،كه شيخ صدوق در من لايحضره الفقيه و شيخ طوسي در كتاب اخبار و شهود اول در لمعه و علامه حلي در تحرير و ارشاد، براي جمع بين اخبار از آن طرفداري كرده اند. بدي ترتيب، در بحثي مورد اختلاف ، اگر قانونگذار از برابري زن و شوهر ( بويژه در زمان غيبت امام(ع) مانند عصر كنوني) طرفداري كند و با فقيهان و محدثان برجسته يي همانند صدوق و شيخ و شهيد و علامه و ديگران همراه شود،به دشواري مي توان گفت كه از موازين و منابع اسلامي تخلف كرده است. در اين حالت نيز فرض وصيت براي جبران فرض زوجه قابل استفاده است : منتها ،اگر پيشنهاد آزادي قانونگذار در اين باره پذيرفته شود، ديگر نيازي به « وصيت مفروض» نيست. حرمان زن از ارث زمين و عين ابنيه و شاجار ماده ۹۴۶ قانون مدني درباره تفاوت سهم ميراث زن و شوهر اعلام مي كند. « زوج از تمام اموال زوجه ارث مي برد، ليكن زوجه از اموال ذيل : ۱) از اموال منقول از هر قبيل كه باشد ۲) از ابنيه و اشجار.» از اين ماده چنين برمي آيد كه زن از زمين و عرصه اعيان ارث نمي بردو پيشينه آن در فقه نيز اين استنباط را تقويت مي كند. ماده ۹۴۷ قانون مدني نيز، در تكميل محدوديت ارث زن، مي افزايد: « زوجه از قيمت ابنيه و اشجار ارث مي برد و نه از عين آنها و طريقه تقويم آن است كه ابنيه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمين بدون اجرت تقويم مي گردد.» بدين ترتيب، نه تنها زن از زمين و بهاي آن ارث نمي برد، از تملك اعيان و درختان احداث يا غرس شده بر روي زمين نيز محروم است و معادل قيمت آنها با وارثان شريك در تركه است ؛ مانند حقي كه طلبكاران بر تركه دارند. در اجراي اين حكم استثنايي، دو نكته اهميت اساسي دارد و بايد به عنوان قاعده مورد توجه باشد: ۱-محروم ماندن زن از زمين چهره استثنايي دارد و بايد تفسير محدود شود. در اجراي اين قاعده ، هر جا ترديد در غير منقول بودن مالي شود( مانند حق سر قفلي و سهم شركتها) با ترديد در الحاق حقي به زمين باشد( مانند حق سر قفلي و سهم شركتها) يا ترديد در الحاق حقي به زمين باشد( مانند بوته هاي خودرو، خيار مربوط به تملك زمين، حق انتتفاع از زمين و اثر حق ارتفاق بر املاك ديگران در بهاي اعيان و اشجار و حق شفعه و امتياز اعياني) ، بايد اصل را بر وراثت نهاد. اين شيوه تفسير، كه تمايل به سوي عدالت نيز آن را تأييد مي كنند در بسياري از اختلافها اهميت دارد و بر قلمرو اصل وراثت همسران مي افزايد. ۲- در ارزيابي بهاي بنا و درختان زمين، بايد آن را، با فرض استحقاق بقاء در زمين بدون اجرت، تقويم كرد؛ يعني ، بايد چنين فرض شود كه بنا و درخت به رايگان بر زمين استقرار يافته است. زيرا، دو شرط: ۱، استحقاق بقاء در زمين۲. رايگاني اين استحقاق ، بر بهاي آن اموال و در نتيجه ارث زن مي افزايد و در راستاي اجراي اصل توارث ميان همسران است. ارزيابي بنا و درختان در زمان فوت شوهر مناط است و پس از آن ، هر تغيير كه در اين قيمت پيدا شود و هر خرابي يا نقصي كه به بار آيد، در ميزان ارث زن مؤثر نيست و او، همچون طلبكار مبلغي پول، در تغييرهاي ملك و بهاي آن نه نفعي مي بردو نه ضرري متحمل مي شود. بعضي نيز بهاي زمان دفع را مناط اعتبار مي دانند و زن را شريك وارثان مي شمارند. با وجود اين ، اگر وارثان اين بها را به زن بدهند، او مي تواند فرض خود را از عين بنا و درختان بردارد؛ به بيان ديگر ، بنا و درختان تركه و ثيقه طلب زن از بابت ميراث است. بدهكاران و صاحبان وثيقه وارثان هستند و مانند هر راهن ديگر تا پرداخت آن بدهي حق تصرف و تغيير و انتقال در عين مرهون را ندارند. طلب زن نيز حال است و مي تواند براي وصول آن اقامه دعوي كند يا هنگام تقسيم تركه از دادگاه بخواهد كه ميزان آن را تعيين و در فرض او منظور دارد. منتها، چون دين وارثان بهتركه تعلق دارد، نمي توان طلب زن را از ساير اموال وارثان استيفا كرد، مگر در موردي كه اعيان و اشجار پس از فوت تلف شده باشد؛ يعني ، زن نمي تواند از وثيقه بگذرد و همچون طلبكار عادي به ساير اموال و ارثان رجوع كند. زن مي تواند، در مقام اجراي حكم پرداخت بهاي زمين و اشجار يا ضمن دادرسي اصلي، از دادگاه تمليك اعيان و اشجار را بخواهد. همچنين ، اگر اختلافي به هم نرسد، در جريان حصر وراثت و تعيين ميراث زن، دادگاه مي تواند رضاي دو طرف را درباره تملك عين در تصديق انحصار وراثت بياورد قانون مدني به آيين تملك عين و چگونگي اين تحول اشاره يي نكرده است. و به اجمال در ماده ۹۴۸ مي گويد : « هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قيمت ابنيه و اشجار امتناع كند، زن مي تواند حق خود را از عين آنها استيفاء نمايد.» پس از تملك سهم مشاع عين بنا و زمين، وضع حقوق زن مانند شريك در ملك مشاع است و نبايد اجرتي بابت استقرار ملك خود بر زمين بپردازد. امكان تحول در قانونگذاري ۱-در قرآن مجيد، كه مهمترين منبع حقوق اسلامي و معيار درستي ساير منابع است ، زن نيز از تمام تركه شوهر ارث مي برد و هيچ قيد و استثنايي ندارد. در آيه ۱۱ از سوره نساء به صراحت اعلام شده است :« فلهن الربع مما تركتم ان لم يكن لكم و لد ، فان كان لكم و لد فلن الثمن مما تركتم»و مفسران و پاره يي از فقيهان نيز در توضيح و بيان آيه هيچ قيد و مخصصي براي آن نگفته اند و در تقسيم تركه با وارثان ديگر نيز سهم زوجه را يا از تمام تركه شوهر آورده اند و اين شكوت و تغافل دست كم نشان مي دهد كه در دلالت قرآن بر اين كه زن از تمام اموال شوهر ارث مي برد سختي ندارند. تاريخ و حكمت نزول آيه نيز نشان مي دهد كه پيامبر در مقام بيان حكم و خطاب به كساني بوده است كه به زنان از ميراث شوهران ارث نمي داده اند و در اين مقام بعيد است كه تمام حكم و از جمله حرمان زن از زمين و اعيان بنا و درخت ، گفته نشده باشد اتفاق ساير مذاهب اسلامي بر اجراي بي قيد و شرط حكم قرآن هم شدت ظهور و صراحت حكم را تأييد مي كند. ۲- در اخبار معصومان نيز بعضي دلالت بر برابري زن و شوهر از جهت قلمروي ارث دارند؛ چنانكه در روايت ابن ابي يعفور و ابان و فضل بن عبدالملك ، دربَاره پاسخ ارث زن از زمين، امام(ع) مي فرمايد:« يرثها و ترثه من كل شيء ترك و تركت» و اسكافي( ابن جنيد) نيز بر پايه همين خبر نظر مي دهد كه زن از تمام تركه شوهر ارث مي برد و سيد مرتضي نيز براي جمع بين اخبار زن را از تملك عين زمين مخروم و از قيمت آن بهره مند مي داند. بعضي نيز احتمال داده اند كه اختصاص زمين به مردان ويژه زمينهاي فتح شده ( مفتوح العنوة)باشد كه پاداش جهاد و براي مردان است و درباره ساير زمينها، زن ارث مي برد. ۳- در ميان فقيهان نيز برداشتها و انديشه ها يكسان نيست و هشت نظر در گفته ها نمايان است : ۱)زن در تمام موارد از زمين و عين بنا و درختان ارث مي برد. ۲) زن از قيمت زمين و اعيان و اشجار ارث مي برد؛ ۳) زني كه از همان شوهر فرزند دارد از تمام تركه ارث مي برد و زني كه عقيم مانده است از زمين و عين ابنيه و اشجار محروم است . ۴) زن مطلقاً از زمين و عين ابنيه و اشجار ارث نمي برد؛ ۵) زن از عرصه خانه و مسكن محروم است است و از زمين ارث مي برد. ۶) زن بي فرزند از زمين ارث نمي بردو از قيمت ابنيه و عين اشجار ارث مي برد. ۷) شوهر نيز مانند زن از ارث زمين و عين ابنيه و اشجار محوم است : حرمان ارث زن ويژه زمينهاي فتح شده ( مفتوح العنوة ) است. دو نظر سوم و چهارم مشهورتر از ساير نظرهاست و نگاه اجمالي به شمار فقيهاني كه زن صاحب فرزند از شوهر را از تمام تركه او بهره مند مي دانند نشان مي دهد كه در تأييد مشهور فقيهان از حكم ماده ۹۴۶ قانون مدني درباره مادر فرزندان متوفي به شدت ترديد است و حتي به نظر مي رسد كه مشهور بزرگان به وراثت زن بچه دار تمايل دارند.بدين ترتيب ما با وضعي رو به رو هستيم كه ۱. به يقين حكم الهي و قرآني با برابري زن وشوهر و وراثت زن از تمام اموال شوهر موافق است .۲. درباره احتمال تخصيص قرآن به اخبار و مفاد آن ، انديشمندان به هفت گروه و شايد بيش از آن تقسيم شده اند. ۳. اجماعي بر سر راه تحول حكم حرمان به چشم نمي خورد و شهرت آن را تأييد نمي كند در اين وضع آيا پاسخ نگفتن به نداي عدالت دريغ و ظلم نيست و « مانع شرعي» بهانه سنت گرايي نشده است ؛ كدام فقيه روشن ضمير قانونگذاري  كه ،در حال گريز از قيل و قالهايي مفسران اخبار، بر بال فرشته عدالت به سوي قرآن مي رود نكوهش مي كند.» منابع: تجديد چاپ مقالاتي كه به قلم صاحبان نظر نوشته مي شود، آينه گرفتن در برابر قرص ماه است. ما اين مقاله را با توصيه و رضاي استاد ، از شماره ۲۹ مجله دانشكده حقوق نقل كرده ايم . مجله حقوقي ۱-در اين زمينه ر.ك. ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق ، ج۱، ش ۲۵۲ به بعد. ۲- در قرآن كريم، پس از تعيين قرض وارثان، مي خوانيم « تلك حدود الله» ( سوره نساء ايه ۱۲) . پس قانونگذار يا مفسر چنين احكامي به دليل اطاعت از قانونيا به دليل اعتقاد مذهبي، در اين زمینه  محتاط تر است. ۱- Fietions ۱- ر.ك. ماده ۱۰۵۹ ق.م. ناصر كاتوزيان، خانواده، ج۱، ش ۷۲ ۲- همان كتاب ۳- در شرايع محقق آمده است:« لو طلقت رجعية توارثا اذا مات احدهما في العدة ، لانها بحكم الزوجة»، جواهر الكلام، ج ۳۹ ، ص ۱۹۶ ۱- ر.ك. خانواده ج۱، ش ۲۷۲و ۲۷۳ : دوره مقدماتي، خانواده ، ش ۲۲۴ و ۲۲۵ ۲- اخباري كه زراره و عبيد بن زراره از حضرت صادق (ع) نقل كرده اند، در پاسخهاي امام (ع) آمده است :« ليس للمريض ان يطلق…» و « لايجوز طلاق المريض»، يا در برابر اين پرسش كه آيا مريض مي تواند زن خود را طلاق دهد، جواب منفي داده شده است؛ به نقل از : سيد محمد جواد عاملي ، مفتاح الكرامة ، ج ۸ ، ص ۱۸۵، شيخ محمد حسن نجفي، جواهر الكلام ، ج۳۲ ،ص ۱۲۷ ۳- ر.ك. ناصر كاتوزيان، وصيت در حقوق مدني ايران ، ش ۲۰۹ به بعد. ۱- ر.ك. جواهر الكلام ، ج ۳۲ ، ص ۱۵۴. ۲- ر.ك. ناصر كاتوزيان ، خنواده ، ج۱ ، ش ۲۷۶ ۱- پاره يي از محققان در فقه نيز اين نتيجه را به روشني دريافته اند، چنانكه فاضل هندي در كشف الاثام (ج۲، ص ۳۰۰ ) در توجيه ترددي علامه نسبت به ارث بردن شوهر و درباره جهتي كه آن را تأييد مي كند مي نويسد:« من اجتماع شروط صحة النكاح و ارتفاع الموانع و لذا كان له و طوها و انما بطل بالنسبة اليها بالاجماع و السنة…» و براي ديدن نظر مخالف كه نكاح پيش از دخول را در ارث هيچ يك از زن و شوهر مؤثر نمي داند، ر.ك. شهيد ثاني، شرح لمعه ، ج ۸، ص ۱۷۲:« الا في المريض، الذي تزوج في مرضه فانه لايرثها و لاترثه…» ۲-به همين جهت نيز در توجيه مواد ۹۴۴ و ۹۴۵ در مانده اند يا با پراكنده گويي به بي نظمي در نظام حقوقي ارث دامن زده اند، يا چنين پنداشته اند كه با تأييد استثنايي بودن اين احكام به مسأله پاسخ گفته ااند: اين اضططراب كم و بيش در كتابهاي فقهي نيز ديده مي شود، ولي نويسندگان حقوقي بر اين اضطراب افزوده اند. ۱-مانند اين مفهوم د معامله به قصد فرار از دين نيز در قانون محكوميتهاي مالي ديده مي شود . معامل در رابطه دو طرف نافذ و در برابر طلبكاران « غير قابل استفاده است. همچنين است تاريخ اسناد عادي كه در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نيست ( ماده ۱۳۰۵ ق.م.) براي ديدن مفهوم « عدم قابليت استناد»و جايگاه آن در نظام قراردادي، ر.ك. ناصر كاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها، ج۲، ش۴۶۶ ، و قرائت و تمرين (۱۲) ص ۲۸۷ ۲- در قواعد علامه حلي آمده است:« ولو ماتت هي قبل الدخول ففي توريثه منها نظر…» ( مفتاح الكرامة،ج ۸ ، ص ۱۸۸) وجه ترديد در اين است كه « اگر عقدنكاح درباره شوهر پيش از نزديكي بي اثر باشد، درباره زن هم بايد همين حكم را جاري ساخت. زيرا، عقد يكي است و اثر آن، هر چه باشد، درباره هر دو طرف يكسان است: در حالي كه دست يافتن به مفهوم « عدم قابليت استناد» و نسبي بودن ضمانت اجراءجلوگيري از اضرار به وارثان اين اشكال را بر طرف مي كند و وسيله فني آن «فرض بطلان نكاح» در رابطه با ارث شوهر است. ۱- ر.ك. نراقي ، مستند ، ج ۲ ، ص ۷۵۴ ، ۰ در نقل چهار قول در فقه): محقق ، شرايع ، كتاب نكاح، جواهر كلام . ج ۳۰ ،ص ۱۹۳ ( كه اين گفته را تأييد و نظر مشهور ميداند ): شهيد اول و شهيد ثاني، شرح امعه،ج ۵ ، ص ۲۹۶- ۲۹۹ ۲- شيخ محمد حسن نجفي، جواهر الكلام، ج ۳۰ . ص ۱۹۳ ۳- در تأييد نفوذ شرط و همراهي با مشهوردر فقه .ر.ك. جعفري لنگرودي ، ارث ، ج۱، ش ۳۲۹؛ و براي ديد نظر مخالف و تأييد عدم نفوذ شرط، ر.ك. سيد حسن امامي، ج ۳ ، ص ۲۶۰ و ۲۶۱ ؛ مهدي شهيدي ، ارث ، ش ۱۱۴ ؛ سيد حسين صفايي و اسدالله امامي، حقوق خانواده ، ج ۱ ، ش ۱۲.۱- ر.ك . كاتوزيان ، خانواده ج ۱، ض ۲۰ . ۱- مقدس اردبيل در شرح ارشاد مي نويسد: « و اعلم ان ظاهر القرآن العزيز حصر،نصيب الزوج و الزوجة الاعي… و مقتضي ذلك عدم الرد عليهما اصلاً …» مجمع الفائده ،ج ۱۱، ص ۴۲۷. ۱- ر.ك. شيخ محمد حسن نجفي، جواهر الكلام، ج ۳۹، ص ۲۰۷ ، ص ۲۰۷: « لاخلاف بين المسلمين في ان الزوج يرث من جميع ما تركته زوجته من ارض و بناء و غير هما.» ۱- در تفسير مجمع البيان( ( ج ۲، ص ۱۴ به بعد) هيچ قيد و مخدوديتي درباره ميراث زن نيامده است، به اين دليل كه از نظر ادبي در دلالت آيه ترديد نيست. ۱- ر.ك. فلسفه حقوق، ج ۲، ش ۲۴۰؛ گامي به سوي عدالت، ج ۱ ، ص ۲ به بعد؛ گذري بر انقلاب ايران مقدمه يي بر جمهوري اسلامي ، ص ۶۵ به بعد. ۱- در فقه يكي از دلايل امكان تنفيذ معامله فضولي و كشف آن از نفوذ معامله رضاي تقديري مالك در زمان وقوع معامله است: بدين تعبير كه ، فرض مي شود مالك در زمان عقد نيز راضي به معامله بوده است، همان گونه كه اكنون نيز به آن رضا مي دهد. به بيان ديگر، رضاي كنوني مالك كاشف از رضاي تقديري او به هنگام معامله است: يعني، اين فرض را به وجود مي آورد كه ، اگر او در زمان معامله نيز آگاه و حاضر بود به آن رضايت مي داد :ر.ك. ميرزا حبيب الله رشتي، اجاره ، ص ۱۸۴ و ۱۸۵ . از اين نظر انتقاد هم شده است و ما نيز دلالت رضاي كنوني را به رضاي زمان عقد ضعيف مي دانيم ر.ك. قواعد عمومي قراردادها، ج۲، ش۳۵۳ ولي، طرح اين بحث نشان مي دهد كه رضاي مفروض يا تقديري بدعتي نيست كه تصور آن دشوار يا دور از مباني فقهي باشد. ۲- در كشورهاي اسلامي ، مصريان نيز در قانون ارث و وصيت و وقف و احوال شخصيه مصوب ۱۹۴۳ و بر مبناي مذهب ظاهري كه وصيت را واجب مي داند، از نهاد«وصيت واجب» براي بهره مند ساختن نواده يي كه به دليل مرگ پدر در زمان حيات پدر بزرگ، از ارث او محروم مانده است، استفاده كرده اند. ر.ك. ابوالحسن محمدي،«وصيت واجب در حقوق مصر» نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسي ، ش ۲۱ ، اسفند ۱۳۵۸ ، ص ۱۱۶ به بعد؛ محمد ابوزهره، شرح قانون وصيت، ص ۲۰ به بعد . ۱- ر.ك. سوره بقره ، آيه ۱۸۰ ( كتب عليكم اذا حضر احدكم الموت ان ترك خيرا الوصية للوالدين و الاقربين بالمعروف حقا علي المتقين) ،اعم از اين كه از تركيب امر « كتب» استفاده وجوب شود يا استحباب. ۲- ر.ك. ص ۲۲ ۱- در اين باره، ر.ك. سيد محمد جواد عاملي، مفتاح الكرامة . ج۸، ص ۱۷۹ ؛ شهيد ثاني ، شرح لمعه ، ج ۸ ، ص ۸۱؛ مقدس اردبيلي ،مجمع الفايدة و البرهان، ج۱۱، ص ۴۲۵ به بعد. ۲- سيد محمد آل بحر العلوم: بلغة الفقهيه، ج ۴، ص ۲۰۷. ۳- رجل مات و ترك امراة ، قال عليه السلام المال لها، به نقل از شرح لمعه ، ج۸، ص ۸۳، ۴- شرح لمعه ، ج۸، ص ۸۱. ۵- تحرير الاحكام، ج۲ ، ص ۱۶۸. ۶- ر.ك. مقدس اردبيلي ، مجمع الفائدة و البرهان. ج ۱۱، ص ۴۲۵ و ۴۴۲. ۱- ر.ك. كاتوزيان، دوره مقدماتي حقوق مدني، اموال و مالكيت ، ش ۵۸ به بعد. ۲- در مورد ارث خيار زن در معامله زمين ، ر.ك. كاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها، ج۵، ش ۹۰۵ ۳- درباره اصل وراثت و حكم استثنايي حرمان، ر.ك. شهيد ثاني، شرح لمعه ، ج۸ ، ص ۱۷۲. ۱- در اين باره ، ر.ك. مصطفي عدل، شرح قانون مدني ، ش ۹۷۹ ۱- در اين زمينه، ر.ك. حاج شيخ محمد علي اراكي ، رسالتان في الارث و نفقة الزوجه، ص ۲۱۲ و۲۱۴ . ۲- در تأييد اين نظر در فقه، ر.ك. شيخ محمد حسن نجفي، جواهر الحكلام، ج ۳۹ ، ص ۲۱۶؛ نظر و احتمال مخالف نيز داده شده است كه صاحب جواهر ضعيف مي داند. ۳- فاضل مقداد، كنز العرفان في فقه القرآن، ج۱، ص۳۲۶ ؛ شيخ طبرسي، مجمع البيان في تفسير القرآن، ج۲، ص ۱۶ و ۱۷ ؛ ابوالفتوح رازي، ص ۷۲۸ ، مقدس اردبيلي، زيدة البيان، ص ۴۶۵ ، شيخ طوسي تفسير تبيان، مقنع و مراسم ( به نقل از جواهر الكلام، ج ۳۹ . ص ۲۷۰ از كشف الرموز). ۴- شيخ محمد تقي التستري، النجعة في شرح المعة، كتاب عتق تاميراث، ص ۴۵۷. ۱- سيد مرتضي، الانتصار ص ۱۶۵. ۲- نقل از جواهر الكلام و او هم از دعائم الاسلام درباره اخبار ( ج ۳۹، ص ۲۰۹) ۳- سيد مرتضي ، همان كتاب. ۴- محقق، شرايع :« اذا كان للزوجة من الميت ولد، ورثت في جميع ما ترك، ولو لم يكن، لم ترث من الارض شيئاً و اعطيت حصتهامن قيمت الالات و الابنية» ، ص ۸۳۵ ، همچنين ر.ك. علامه حلي، قواعد( مفتاح الكرامة، ج ۹ ص ۱۸۹) ، تحرير و مختلف و ارشاد و تبصره و ايضاح و لمعه و بسياري ديگر، نقل از: مفتاح الكرامه، شيخ عبدالله مقاني، تاهج المتقين، ص ۴۶۷. ۱- شيخ مفيد و ابن ادريس ( نقل از فاضل مقداد ، التنقيح الرائع، ج۵ ، ص ۱۹۰) ۲- ر.ك. شهيد اول، لمعه ، شرح لمعه ، ج ۸، ص ۱۷۳ ، فيض كاشاني ، مفاتيح الشرايع، ج ۳ ، ص ۳۲۸ و ۳۲۹. ۳- مرحوم مقدس اردبيلي ( مجمع الفائده و البرهان، ج ۱۱، ص ۴۲۲ ) درباره محروم ماندن زوجه مي نويسد : › هذه مسأله مشكلة ، لانها خلاف ظاهر القرآن و عموم الاخبار الكثيرة الدالة علي ان الزوجين يرثان كل واحد من صاحبه من جميع ما ترك كساير الورثه، فالاخراج الزوجة منهما مشكل …»و لحن عبارت نشان مي دهد كه چگونه فقيه نامدار در دغدغه گريز از ستيز عدالت و سنت است و پيوستن به اكثريت را دشوار مي بيند. در صفحه ۴۵۰ نيز در بيان مشكل خود مي نويسد:« و بالجملة ، اذا ثبت الحكم من المعصومين( ع) فلا استبعاد و لايحتاج الي فهم العلة و هو ظاهر، و انما الكلام في ثبوت ذلك» فاضل مقداد نيز در ترجيح نظري كه زن بچه دار را از تمام تركه شوهر صاحب حق مي داند ، مي نويسد:« والتخصيص حسن لكونه تقليلاً لمخالفة القرآ“» به نقل از التنقيح الرائع، ج ۴ ، ص ۱۹۲. نويسنده: دكتر ناصر كاتوزيان برگرفته از: بانك اطلاعات قوانين كشور ]]> آراء وحدت رویه قضایی Wed, 28 Aug 2013 06:47:38 GMT https://isfahanbar.org/vdcfi1d0aw6dy.giw.html https://isfahanbar.org/vdcjfte8zuqev.sfu.html تابعيت طفل طبيعي در نظام حقوقي ايرانماده‏ ي ۹۷۶ قانون مدني ايران، خالي از ابهام و اجمال نيست. يكي از مصاديق اين ابهام و اجمال، تابعيت طفل طبيعي (فرزند نامشروع) است كه برخي او را مشمول بند۲ اين ماده دانسته و درنتيجه تبعه‏ ي دولت ايران به شمار مي‏ آورند؛ ولي اكثر شارحين، به دليل نامشروع بودن نسب، او را از قلمرو شمول اين بند خارج مي‏دانند.بنابراين، ريشه‏ ي اصلي اختلاف، به تفاوت ديدگاه‏ها درباره‏ ي آثار مترتب بر نسب و الحاق يا عدم الحاق طفل طبيعي به پدرش بازمي‏ گردد. به همين جهت اين مقاله در تلاش است با تبيين مفهوم نسب و آثار گوناگون آن و نشان دادن تأثير مشروعيت و عدم مشروعيت نسب در ترتّب اين آثار، از اين ماده‏ي قانون مدني ابهام ‏زدايي كرده و چگونگي تابعيت دولت ايران براي طفل طبيعي ايراني را با اجراي سيستم خون روشن سازد.واژه‏هاي كليدي: تابعيت ، تأثير مشروعيت، تابعيت طفل طبيعي، سيستم خون، سيستم خاك، اقامتگاه.مقدمهمقصود از تابعيت، پيوندي حقوقي، سياسي و معنوي بين شخص و دولتي معين است، به ‏گونه ‏اي كه شخص از اعضاي جمعيت اصلي تشكيل‏ دهنده‏ ي آن دولت به شمار آيد. (دانش‏پژوه، ۱۳۸۱، ص۲۷ـ۳۰)اهميت تابعيت از نظر حقوقي ـ جداي از ساير جهات ـ در اين است كه وجود يا عدم تابعيت مبناي اصلي بهره‏مندي يا محروميت از بسياري از حقوق و امتيازات است؛ چنان‏كه بنياد اساسيِ تعهد به تكاليف و يا معافيت از آنها نيز تابعيت است.تابعيت، برحسب زمان پيدايش، به دو دسته تقسيم مي‏شود: يكي تابعيتي كه فرد به محض تولد دارا مي‏شود و به‏نام‏هاي مختلف تابعيت «تولدي»، تابعيت «مبدأ» و تابعيت «اصلي» خوانده مي‏شود و ديگري تابعيتي كه با فاصله‏اي پس از تولد براي فرد حاصل مي‏گردد و با تسامح، تابعيت «اكتسابي» ناميده مي‏شود.براي تعيين تابعيت تولديِ فرد معيارهاي مختلفي وجود دارد و دولت‏ها بر حسب ديدگاه‏هاي بنيادين حقوقي و يا مصالح سياسي و اجتماعي خود، يك يا چند معيار را مبناي تابعيت تولدي در نظام حقوقي و قانوني خود قرار مي‏دهند. مهم‏ترين اين معيارها، معيار خون يا نسب، معيار خاك يا زادگاه، و معيار اقامتگاه است.قانون‏گذار قانون مدني ايران، خون و نسب را اصلي‏ترين معيار تابعيت تولدي قرار داده است و در مقام بيان و شمارش اتباع ايران مي‏گويد: «كساني كه پدر آنها ايراني است، اعم از اين‏كه در ايران يا در خارج متولد شده باشند» تبعه‏ي ايران محسوب مي‏شوند. (قانون مدني، ماده‏ي ۹۷۶)اما اطفال سر راهي كه پدر و مادر آنها مجهول و درنتيجه، نسب آنان نامعلوم است و نمي‏توان با استفاده از اين معيار آنان را تبعه‏ي ايران محسوب كرد، قانون‏گذار براي پيش‏گيري از بي‏تابعيتي اين افراد ـ كه موقعيتي مشكل‏آفرين را هم براي فرد و هم براي دولت ايجاد مي‏كند ـ معيار زادگاه را مكمل معيار خون قرار داده و تصريح مي‏كند كه «كساني‏كه در ايران متولد شده و پدر و مادر آنان غيرمعلوم باشند» (همان، بند۳) نيز، ايراني محسوب مي‏شوند.واقعيت اين است كه مواد مربوط به تابعيت در قانون مدني ايران به‏گونه‏اي تدوين و تحرير شده‏اند كه ايرادات فراواني بر آنها وارد است (امامي، ۱۳۶۳، ص۱۶۰؛ ارفع‏نيا، ۱۳۶۹، ص۷۵) كه از جمله مهم‏ترين اين ايرادها، يكي شفاف و روشن‏نبودن عبارات قانون و، درنتيجه، پيدايش پرسش‏ها و حتي ابهاماتي است كه يافتن پاسخ آن به‏راحتي ممكن نيست و موجب تفاسير متضاد از قانون گشته است و از ديگر مصاديق بارز اين ايرادها، موضوع بحث اين مقاله، يعني تابعيت تولديِ طفل نامشروع بر مبناي سيستم خون يا نسب است. آيا بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني اين دسته از افراد را نيز شامل مي‏شود، يا به فرزنداني اختصاص دارد كه حاصل پيوند زناشويي مشروع و قانوني باشند؟با فرض شمول، مشكلي وجود نخواهد داشت، اما با فرض عدم شمول، تكليف تابعيت اين دسته از اطفال چه خواهد شد؟ بديهي است كه در مقام پاسخ اين پرسش و دفاع از قانون‏گذار، نمي‏توان فورا با استناد به بند ۳ همين ماده، مسئله را حل شده پنداشت و بر مبناي سيستم خاك، آنها را تبعه‏ي دولت ايران دانست؛ چرا كه موضوع بند ۳، طفلي است كه پدر و مادر او نامعلوم‏اند، در حالي كه موضوع پرسش، طفلي است كه از رابطه‏ي نامشروع والدين معلوم متولد گرديده است، پس مشمول موضوع بند ۳ نخواهد بود؛۱ و بنابراين، با فرض معلوم بودن والدين، نوبت به اجراي سيستم خاك و زادگاه نمي‏رسد؛ به عبارت ديگر، موضوع بند ۳ آن است كه نسب طبيعي ـ چه مشروع و چه نامشروع ـ نامعلوم است، در حالي كه در موضوع بحث، نسب طبيعي، معلوم اما نامشروع است.همان‏طور كه اشاره شد، اين ابهام سبب تفاسير متضادي گشته است؛ اكثر شارحين قانون مدني با استناد به اصل «عدم الحاق فرزند نامشروع به والدين خويش» و درنتيجه، عدم ترتّب آثار حقوقي بر نسب نامشروع، موضوع سؤال را از قلمرو شمول بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ خارج دانسته و سيستم خون را غيرقابل استناد و اجرا پنداشته و براي حل مشكل به راه‏هاي ديگري توسل جسته‏اند؛ اما گروه اندكي هم با رد اين دلايل، موضوع سؤال را هم‏چنان مشمول بند مذكور دانسته، با استناد به آن، طفل نامشروع از پدر و مادر ايراني را تبعه‏ي ايران به شمار مي‏آورند. حق با كدام گروه است؟از آن‏جا كه مبناي اختلاف مذكور به ترتّب يا عدم ترتّب آثار حقوقي بر نسب نامشروع بازمي‏گردد، داوري و تحقيق در مسئله ايجاب مي‏كند كه پس از نقل اقوال طرفين و دقت و تأمل در آنها، نخست نگاهي كلي به انواع و اقسام نسب و آثار حقوقي مترتب بر آنها داشته باشيم و سپس مسئله‏ي رابطه‏ي نسب و تابعيت را تعيين كنيم؛ و از آن‏جا كه قانون مدني ما به‏طور كلي و به‏ويژه در مباحث مربوط به احوال شخصيه و از جمله مبحث نسب، مبتني بر فقه اسلامي است، لازم است كه ديدگاه فقه را درباره‏ي اين مسئله جست‏وجو و كشف كنيم؛ چنان‏كه لزوم تفسيري اسلامي ـ يا حداقل غيرمخالف با اسلام ـ به استناد اصل چهارم قانون اساسي نيز، بر اين جست‏وجو و كشف تأكيد مي‏كند. همان‏طور كه دريافت نظر فقه نسبت به تابعيت طفل نامشروع نيز به روشن شدن اين مسئله كمك مي‏كند؛ زيرا هر چند قواعد مربوط به تابعيت، با نگاهي ملّي ـ و نه اسلامي ـ تدوين يافته‏اند، پس از انقلاب اسلامي و تدوين قانون اساسي، اندكي رنگ ديني هم به خود گرفته‏اند؛ پس بايد به‏گونه‏اي تفسير شوند كه با اسلام مخالفتي نداشته باشند.مبحث اول: نقل اقوالالف) سخن مخالفان اجراي سيستم خون (بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶)يك: آقاي دكتر سيدجلال‏الدين مدني مي‏نويسد:در اعمال قاعده‏ي فوق [سيستم نسب] چند نكته‏ي قابل توجه وجود دارد:۱. در صورتي طفل تابعيت پدر را تحصيل مي‏كند كه با ازدواج صحيح به ‏وجود آمده، يا بر طبق قانون مدني، شرعا ملحق به پدر باشد.۲. طبق اده‏ي ۱۱۶۷ قانون مدني «طفل متولد از زنا به زاني ملحق نمي‏شود.» و وقتي قانون‏گذار رابطه‏ي پدري را براي چنين طفلي نشناخته، تابعيت را هم نمي‏توان از اين طريق به طفل داد. (مدني، ۱۳۷۵، ص۹۸)با اين بيان، ايشان چنين فردي را از راه سيستم خون فاقد تابعيت ايران دانسته و راه ديگري براي ايراني محسوب شدن او ارائه نكرده است.دو: آقاي دكتر محمود سلجوقي مي‏نويسد:منظور از اين تابعيت، تابعيت پدر در زمان تولد فرزند است. انتساب طفل به پدر نيز بايد مشروع باشد. (سلجوقي، ۱۳۷۰، ص۲۰۴)و سپس در پاورقي چنين توضيح مي‏دهد:اين نظر به اقتضاي قاعده‏ي مندرج در ماده‏ي ۱۱۶۷ قانون مدني، كه در آن قيد شده «طفل متولد از زنا به زاني ملحق نمي‏شود»، بيان شده است؛ با اين حال، فرزند متولد در ايران، اگر تابعيت ايراني پدر به جهتي به او انتساب نيابد، دست‏كم، بر اساس معيار خاك از اتباع ايراني به شمار مي‏آيد. (همان)بدين‏ترتيب، هرچند اين نويسنده نيز با نويسنده‏ي پيشين در ايراني محسوب نشدن طفل بر مبناي سيستم خون و استدلال بر آن، هم‏داستان است، اما نهايتا با استفاده از سيستم خاك، او را ايراني مي‏داند؛ البته اين راه‏حل، در صورتي كه نسب طبيعي طفل به والدين نامشروعش مسلم باشد، صحيح به‏نظر نمي‏رسد؛ افزون بر آن، مسئله هم‏چنان مصاديق حل ناشده‏اي دارد. اگر فرزندي نامشروع از زن و مردي ايراني، در خارج متولد گردد، تكليف تابعيت او چه مي‏شود؟ از يك طرف، به دليل نامشروع بودن نسب، امكان اجراي صحيح سيستم خون فراهم نيست و، از طرف ديگر، اجراي سيستم خاك نيز، به‏دليل تولد در خارج از كشور، امكان‏پذير نيست. خانم دكتر ارفع‏نيا به اين پرسش صريحا پاسخ منفي داده است.سه: خانم دكتر ارفع‏نيا مي‏نويسد:در كشور ايران، با توجه به اين‏كه در قانون مدني، با الهام از قوانين اسلامي، هيچ‏گونه حقي براي اطفال نامشروع شناخته نشده است. طبق ماده‏ي ۱۱۶۷ قانون مدني، طفل متولد از زنا، ملحق به زاني نمي‏شود. همان‏طور كه فوقا ذكر شد، تاكنون بحث‏هايي در اين باره شده است؛ از جمله، بعضي عقيده دارند كه چون هرگاه در قانون ما صحبت از پدر و مادر و اولاد مي‏شود، منظور پدر و مادر و اولاد مشروع است، پس اصولاً براي پدر و اولاد نامشروع هيچ‏گونه حقي، حتي حق تحميل تابعيت را نمي‏توان قايل شد، در حالي‏كه قبول اين امر، كه طفلي كه به ‏صورت نامشروع به دنيا مي‏آيد، از ابتدا محكوم به بي‏تابعيتي گردد، با توجه به كوشش‏هايي كه براي جلوگيري از بي‏تابعيتي انجام گرفته است صحيح نيست؛ بنابراين، به‏نظر مي‏رسد كه با جمع‏بندي‏هاي ۱ و ۳ ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني ايران ـ كه از يك طرف كليه ساكنين ايران را، به استثناي اشخاصي كه تبعيت خارجي آنها مسلم باشد، ايراني مي‏داند و از طرف ديگر، كساني را كه در ايران متولد شده و پدر و مادر آنان غيرمعلوم باشند، ايراني مي‏داند ـ مي‏توان گفت، اطفال نامشروعي كه پدر و مادرشان آنها را انكار مي‏كنند نيز، با توجه به غيرمعلوم بودن پدر و مادر، در صورتي كه در ايران به دنيا آمده باشند، جزء آن دسته از ساكنين ايران هستند كه تابعيت خارجي آنها مسلم نيست و بنابراين، ايراني محسوب مي‏گردند؛ اما در صورتي كه مشخص باشد كه در خارج از ايران به دنيا آمده‏اند، بالطبع ايراني شناخته نمي‏شوند. (ارفع‏نيا، ۱۳۶۹، ص۸۰ـ۸۱)اين نويسنده نيز، براي اثبات تابعيت ايراني اطفال نامشروع، به سيستم خاك استناد جسته است؛ اما همان‏طور كه خود به درستي تصريح مي‏كند، اين استناد مخصوص جايي است كه پدر و مادر، فرزند را انكار كرده باشند و بنابراين، والدين او مجهول و نسب طبيعي او اثبات ناشده باشد؛ اما در صورتي كه پدر و مادر نامشروع طفل را انكار نكنند و نسب طبيعي طفل اثبات شود، ديگر جايي براي استناد به سيستم خاك نيست و طفل هم‏چنان بي‏تابعيت خواهد ماند، چنان‏كه در فرض اخير نيز، كه طفل تابعيت ايراني ندارد، اگر دولت محل تولد هم به او تابعيتي ندهد، بي‏تابعيت خواهد ماند.چهار: آقاي جواد عامري در آغاز به تبيين دو نظريه‏ي متضاد درباره‏ي تابعيت طفل نامشروع پرداخته، مي‏نويسد:ممكن است دو عقيده‏ي مخالف ابراز نمود:اول: ممكن است استدلال كرد كه هر وقت قانون صحبت از پدر و مادر يا اولاد مي‏كند، مقصود پدر و مادر و اولاد مشروع است، نه پدر يا اولاد نامشروع. براي پدر نامشروع نمي‏توان حقي قايل شد ولو آن‏كه اين حق عبارت باشد از تحميل تابعيت او به طفل نامشروعش. در مقابلِ پدر نامشروع، براي طفل حقي قانونا وجود ندارد. همان‏طور كه طفل نامشروع حق ندارد از پدر خود ارث ببرد، نمي‏تواند خود را محق در تابعيت اصلي خود بداند. پس فقط اولاد مشروع متولد از پدر ايراني بايد ايراني محسوب شوند.دوم: ممكن است چنين استدلال شود كه هر كس ناچار از داشتن يك وطن است و اگر قانون‏گذار به طفل نامشروع حق ندهد كه خود را منتسب به پدرش نمايد، به‏ناچار، مكلف است كه تابعيتي را براي طفل معين كند و هيچ دليلي وجود ندارد كه براي طفل نامشروع تابعيتي غير از تابعيت پدرش تعيين گردد، چه اگر حق داشتن تابعيت پدر از آن طفل سلب گردد، اين طفل بلاوطن بوده و تصديق وجود اشخاص بلاوطن، خلاف وظيفه‏ي قانون‏گذار است.» (عامري، ۱۳۶۲، ص۳۸)سپس در مقام نقد دو نظريه‏ي فوق و انتخاب ديدگاه تفصيلي خويش ادامه مي‏دهد:هيچ‏يك از استدلال‏هاي فوق را نمي‏توان تأييد كرد و نتيجه‏ي حاصل از آن را بدون ترديد قبول نمود، بلكه براي حل اين اشكال، بايد فرق گذاشته شود بين طفل نامشروعي كه در ايران از پدر ايراني و طفل نامشروعي كه در خارج از پدر ايراني متولد مي‏شود.شق اول: طفل نامشروع متولد در ايران از پدر ايراني: در اين صورت بديهي است كه به‏واسطه‏ي نامشروع بودن چنين طفلي هيچ رابطه‏اي قانوني نمي‏توان بين او و پدرش فرض كرد و از اين‏رو او را داراي تابعيت پدر خود دانست؛ ولي نظر به اين‏كه طفل را نمي‏توان، از يك طرف، مشمول بند يك ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني و، از طرف ديگر، مشمول بند سه ماده‏ي مزبور قرار داد، آن طفل بايد تبعه‏ي ايران شناخته شود؛ زيرا از يك طرف طفل مزبور يكي از سكنه‏ي ايران است كه تابعيت خارجي او مسلم نمي‏باشد و مطابق بند يك ماده‏ي اول قانون مذكور، كليه‏ي ساكنين ايران، به استثناي كساني كه تابعيت خارجي آنها مسلم است، تبعه‏ي ايران محسوب مي‏شوند. از طرفي، طفل مذكور كسي است كه پدر و مادر او غير معلوم‏اند و مطابق بند ۳ ماده ۸۷۳ اشخاصي كه در ايران از پدر و مادر غيرمعلوم متولد شده‏اند، تبعه‏ي ايران محسوب مي‏گردند.شق دوم: طفل نامشروعِ متولد در خارج از پدر ايراني: در اين صورت بايد گفته شود چون نظر مقننين در موقع صحبت از طفل متولد از پدر ايراني، ناظر به پدر و اولاد مشروع بوده است، طفل نامشروع متولد در خارجه نمي‏تواند به استناد اين‏كه متولد از تبعه‏ي ايران است، ادعاي تابعيت ايران كند. تابعيت چنين طفلي، بايد برطبق قوانين محل ولادت او معين شود. تبعيت ايراني براي اين طفل وقتي شناخته خواهد شد كه مطابق قوانين محل تولد خود، اين تابعيت براي او شناخته شده باشد.» (همان، ص۳۹ـ۴۰)تفصيل فوق نيز چندان صحيح به نظر نمي‏رسد و از چند جهت مورد نقد و ترديد است؛ از يك طرف، تابعيت ايراني كه در شق اول براي طفل نامشروع اثبات شده است، بر مبناي سيستم خاك است، نه سيستم خون و نسب كه موضوع بحث ماست؛ به‏ويژه آن‏كه استدلال نويسنده به طور كامل مسأله را از موضوع بحث خارج مي‏كند، چرا كه ايشان با استناد به اين‏كه «طفل مذكور كسي است كه پدر و مادر او غيرمعلوم‏اند»، او را مصداقي از بند ۳ ماده‏ي ۹۷۶ دانسته و بر اساس سيستم خاك براي او تابعيت ايراني فرض كرده است؛ در حالي‏كه ـ همان‏طور كه قبلاً اشاره شد ـ از يك‏سو نامعلوم‏بودن پدر و مادر لزوما به‏معناي نامشروع بودن طفل نيست، بلكه طفل مشروع نيز ممكن است پدر و مادري نامعلوم داشته باشد و از سوي ديگر ممكن است پدر و مادر طفل نامشروع كاملاً معلوم و معين باشند، در اين صورت ديگر نمي‏توان به استناد بند ۳ ماده‏ي ۹۷۶ و بر اساس سيستم خون، چنين طفلي را تبعه‏ي دولت ايران دانست.از طرف ديگر، فرض تابعيت ايراني براي طفل نامشروع متولد در خارج، بر اساس قوانين خارجي، امري نامقبول است؛ چرا كه تعيين اتباع هر دولت، از صلاحيت‏هاي اعضاي همان دولت است و معنا ندارد طفلي را كه بر اساس قانون ايران نمي‏توان تبعه‏ي ايران محسوب داشت، بر اساس قانون خارجيِ محل تولد طفل، ايراني دانست.پنج: آقاي دكتر ناصر كاتوزيان با ابراز ترديد نسبت به اعمال بند سه ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني نسبت به طفلي كه نسب او به پدر و مادر نامعلومش نامشروع است، به‏گونه‏اي سخن گفته‏اند كه مي‏توان، به قياس اولويت، از آن چنين استنباط كرد كه اعطاي تابعيت ايران به فرزند نامشروع با والدين معلوم نيز درست نيست. نويسنده در ذيل ماده‏ي ۹۷۶ مي‏نويسد:در صورتي كه پدر و مادر طفل نامعلوم باشند (بند سه ماده ۹۷۶) ولي احراز شود كه طفل نسب مشروع ندارد، تابعيت ايراني او مورد ترديد است؛ زيرا در بند سه، بر مبناي غلبه، چنين فرض شده است كه كودك داراي پدر ايراني است و شرط اجراي اين ماده مشروع بودن نسب كودك است. (كاتوزيان، ۱۳۷۷، ص۵۹۰)ب) سخن طرف‏داران اجراي سيستم خون: آن مقدار كه راقم اين سطور تحقيق كرده است، آقاي دكتر محمد نصيري، تنها حقوق‏دان ايراني است كه با نقد نظريه‏ي مخالفان اجراي سيستم خون، فرزند نامشروعي را كه نسب طبيعي او به پدر ايراني‏اش ثابت شده باشد، براساس سيستم خون ـ و نه سيستم خاك ـ تبعه‏ي دولت ايران مي‏داند و منطقا در ايراني محسوب شدن او، نقشي براي محل تولد او قايل نيست؛ بنابراين فرزند نامشروعي را كه از پدر و مادر ايراني در خارج به‏ دنيا بيايد، بايد ايراني دانست. نام‏برده چنين مي‏نويسد:در قانون ايران، راجع به اطفالي كه نسب آنها نامشروع است، مبحثي وجود ندارد و علماي حقوق ايران مي‏گويند كه چون قانون مدني ايران مقتبس از فقه اسلامي است و قانون اسلام براي اطفالي كه نتوان آن‏ها را به پدر ملحق نمود، هيچ‏گونه حقي قايل نشده، چاره‏اي نيست جز آن كه تابعيت اين‏گونه اطفال را با استفاده از بند ۳ ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني و بند اول آن ماده معين كنيم.... چنان‏كه خوب دقت نماييم، مي‏بينيم كه با اين بيان، مسئله‏ي مطلوب، نه خوب عنوان شده و نه صحيحا حل شده است؛ زيرا مسئله اين است كه آيا سيستم خون درباره‏ي اين‏گونه اطفال قابل تسرّي است يا خير؟ (چه ممكن است فرض نمود كه اين قبيل اطفال در خارج از ايران به‏وجود آمده، يا اساسا در خارج اقامت داشته باشند، و در اين فروض هم مسئله‏ي تابعيت بايد حل شود). به اضافه‏ي اين استدلال كه: قانون ايران حقي براي اطفالي كه نسب آن‏ها نامشروع است قايل نشده است، گذشته از اين‏كه اعطاي تابعيت به اين قبيل اطفال، طبق بندهاي ۱ و ۳ ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني، ضمنا نقض مي‏شود، اصولاً اين استدلال در مورد تابعيت كه از حقوق عمومي است، صادق نمي‏باشد و تابعيت را نمي‏توان از حقوق مالي يا حقوق خصوصي دانست، تا موضوع انتقال يا توارث در بين باشد. تابعيت، يك عمل حاكميت دولت است و دولت بنا به مقتضيات اجتماعي يا سياسي، با رعايت ضابطه‏هاي معيني، به هركه مي‏خواهد اعطا مي‏كند و بنابراين نظر ما اين است كه در صورتي كه اثبات نسب ممكن بوده، مخالف نظم عمومي نباشد، سيستم خون به خوبي قابل اعمال است. (نصيري، ۱۳۷۲، ص۵۵)خلاصه‏ ي كلام آن‏كه، مخالفان اجراي سيستم خون، فرزند نامشروع را به‏طور كلي و مطلق به پدر طبيعي‏اش ملحق نمي‏كنند و درنتيجه، جايي براي اجراي سيستم خون و نسب باقي نمي‏ماند؛ اما موافقان اجراي سيستم خون، با تفكيك بين حقوق خصوصي، مالي و خانوادگي با حقوق عمومي و سياسي و به‏ويژه تابعيت، علي‏رغم اذعان به عدم الحاق طفل نامشروع به والدين طبيعي‏اش در دايره‏ي حقوق خصوصي، مالي و خانوادگي، در قلمرو حقوق عمومي و سياسي، او را به والدين طبيعي‏اش ملحق دانسته، درنتيجه، تابعيت پدر طبيعي را براي فرزند نامشروع او، بر مبناي سيستم نسب ثابت مي‏دانند.بنابراين ـ همان‏طور كه پيش‏تر نيز اشاره شد ـ دريافت حقيقت و داوري در اين باره در گرو روشن شدن اين بحث است كه نامشروع بودن نسب، تا چه حد آثار نسب مشروع را منتفي مي‏كند؟ هر چند تحقيق در اين باره به پاسخ اين پرسش وابسته است كه اصولاً، آيا در نسب طبيعي و نامشروع، اصل بر عدم ترتب آثار نسب مشروع است، جز آنچه استثنا شده باشد، يا برعكس، اصل بر ترتب آثار است، جز آن مقدار كه استثنا شده باشد؟ يا آن‏كه اين امر، اصولاً امري نسبي است و ممكن است در قلمروهاي مختلف حقوقي، اصولِ متفاوتي حاكم باشد؟ پاسخ به اين پرسش كليدي، خارج از حوصله‏ي اين مقال است؛ بنابراين بايد در متون حقوقي و فقهي استقرا كرد و دريافت كه كدام آثار نسب مشروع، از نسب نامشروع سلب مي‏شود و با چه معيار و منطقي اين كار انجام مي‏شود و چه آثاري هم‏چنان باقي مي‏ماند و بالاخره، الحاق فرزند نامشروع به پدر در قلمرو حقوق عمومي و تابعيت، جزء كدامين دسته از آثار است، آثار سلب شده يا آثار باقي‏مانده؟ اين مسئله آن گاه روشن‏تر مي‏شود كه تأثير نامشروع بودن را افزون بر حوزه‏ي خويشاوندي نسبي، در خويشاوندي سببي نيز جست‏ وجو كنيم.مبحث دوم: مفهوم نسب و انواع آنواژه‏ي نسب در مباحث حقوقي و فقهي در سه مفهوم عام، خاص و اخص به‏كار مي‏رود. مفهوم عام نسب، مطلق رابطه‏ي خويشاوندي بين دو نفر ـ صرف‏نظر از منشأ آن رابطه ـ است و نسب در مفهوم خاص آن، به مطلق رابطه‏ي خويشاوندي ناشي از هم‏خوني اطلاق مي‏شود و مقصود از نسب در مفهوم اخص آن، رابطه‏ي خويشاوندي بين فرزندان و والدين است؛ به عبارت ديگر، منشأ خويشاوندي، يا نسبي است يا سببي. خويشاوندي نسبي ناشي از رابطه‏ي هم‏خوني است كه به دو صورت بروز مي‏كند: يكي به صورت رابطه‏ي توالد و تناسلِ يكي از ديگري كه همان نسب به مفهوم اخص آن است و اصطلاحا آن را نسب در خط مستقيم و يا خط عمودي مي‏خوانند كه خود به دو صورتِ نسب پدري و نسب مادري ظهور مي‏يابد؛ و ديگر به صورت تولد هردو خويشاوند از شخص ثالث است؛ مثل خويشاوندي برادران و خواهران كه اصطلاحا آن را نسب در خط اطراف مي‏گويند.خويشاوندي سببي به مفهوم عام آن خود نيز دو صورت دارد: يا ناشي از هم‏شيري است كه اصطلاحا آن‏را خويشاوندي رضاعي (شيري) نامند و يا ناشي از هم‏بستري (نكاح) است كه اصطلاحا آن را خويشاوندي سببي به معناي خاص نامند. در خويشاوندي سببي به معناي خاص اوّلاً و بالذّات هريك از طرفين، درنتيجه‏ي عقد نكاح، خويشاوند طرف ديگر مي‏شود و ثانيا و بالعرض خويشاوندِ خويشاوندان او مي‏گردد.از ميان انواع خويشاوندي، آنچه به موضوع بحث ارتباط دارد، نسب به مفهوم اخص آن، يعني خويشاوندي والدين و فرزندان، به‏ويژه نوع نسب پدري است. نسب پدري آن‏گاه تحقق مي‏يابد كه فرزند نتيجه‏ي تركيب نطفه (اسپرماتوزئيد) او با نطفه (اوول) زني باشد، و بين اين فرزند و زنِ صاحب نطفه نيز نسب مادري تحقق مي‏يابد.پيدايش اين نوع نسب در خارج، خود به صورت طبيعي و مصنوعي امكان‏پذير است. نسب طبيعي۲ خود به دو صورت پديد مي‏آيد: يكي به صورت عادي ـ آن‏گاه كه فرزند نتيجه‏ي هم‏بستري و آميزش طبيعي زن و مرد باشد ـ و ديگري به صورت غيرعادي ـ آن‏گاه كه فرزند به‏صورت طبيعي، اما از غير راه آميزش پديد آيد؛ مثل فرزندي كه درنتيجه‏ي تفخيذ، مساحقه و يا جذب اسپرماتوزئيد خارجي، در حمام و امثال آن به‏ وجود آيد.اما مقصود از نسب مصنوعي، آن است كه پيدايش فرزند نتيجه‏ي انتقال طبيعي نطفه‏ي مرد به رحم زن نباشد، بلكه درنتيجه‏ي تلقيح مصنوعي باشد؛ يعني نطفه‏ي مرد با ابزار پزشكي در رحم زن قرار گيرد. در همه‏ي صور فوق، صاحب اوول مادر و صاحب اسپرماتوزئيد پدر طفل است و رابطه‏ي خويشاوندي نسبي به معناي اخص بين آنان برقرار است و طبيعي يا مصنوعي بودن پيدايش فرزند تفاوتي در نسب ايجاد نمي‏كند؛ بنابراين، اگر زن شوهرداري درنتيجه‏ي جذب طبيعي نطفه‏ي مرد اجنبي صاحب فرزند شود، مادر طفل محسوب شده و صاحب نطفه ـ و نه شوهر زن ـ پدر طفل به شمار مي‏آيد.به هر حال، نسب به مفهوم اخص آن، در همه‏ي صور و انواعش، به لحاظ حقوقي، قانوني و شرعي نيز قابل تقسيم است. توضيح آن‏كه صرف به وجود آمدن فرزند از يكي از راه‏هاي فوق، موجب آن نمي‏شود كه هميشه و به‏طور مطلق، نسب او، كه نسبي فيزيولوژيك است، از جهت حقوقي و قانوني نيز به رسميت شناخته شود، بلكه در بعضي از مواقع به رسميت شناخته شده و مشروع تلقي و آثار و احكام خاصي برآن مترتب مي‏گردد، ولي گاهي به رسميت شناخته نشده و نامشروع تلقي مي‏گردد و درنتيجه، تمام يا حداقل برخي از آثار و احكامِ نسب مشروع را از دست خواهد داد. البته در موقعيت سوّمي هم ممكن است نسب ـ بي‏آن‏كه متصف به صفت مشروع يا نامشروع شود ـ به عنوان يك نسب طبيعي۳ محض مورد شناسايي قرار گيرد و از جهت همه يا بيشتر احكام و آثار، به نسب مشروع ملحق گردد.بنابراين، انواع نسب به‏لحاظ حقوقي و قانوني و شرعي از اين قرار است:۱. نسب مشروع، كه خود دو گونه است:الف) نسب مشروع واقعي: و آن نسب طفلي است كه درنتيجه‏ي نكاح صحيح شرعي و قانوني (به صورت طبيعي) و يا درنتيجه‏ي تلقيح نطفه‏ي مرد در رحم زن خويش (به صورت مصنوعي) به‏وجود آمده است.ب) نسبِ مشروعِ حكمي، و آن نسب طفلي است كه به يكي از دو صورت فوق، به گمان وجودِ رابطه‏ي زوجيت، از تركيب نطفه‏ي زن و مردي پديد آمده كه واقعا رابطه‏ي زوجيت بين آنان وجود نداشته است (وطي به شبهه).۲. نسب نامشروع: و آن نسب طفلي است كه با علم به فقدان رابطه‏ي زوجيت، به يكي از صور فوق به‏وجود آمده است؛ مثل طفل متولد از زنا يا فرزند ناشي از تلقيح نطفه‏ي مرد اجنبي در رحم زني بيگانه، با علم به بيگانه بودن آنها.۳. نسب طبيعي محض: و آن نسب طفلي است كه فارغ از قلمرو قانون، و قصد اجراي قانون يا قصد مخالفت با قانون، به صورت طبيعي يا مصنوعي به‏وجود آمده است؛ مثل طفل ناشي از آميزش با غيرهمسر در حالت خواب، يا جذب ناخودآگاه مني مردي بيگانه در حمام و يا تلقيح نطفه‏ي مرد بيگانه بدون اطلاع فرد. نسب طبيعي محض نيز علي‏رغم آن‏كه غير از نسب مشروع است، به‏لحاظ حكمي و آثار مترتب بر آن، همانند نسب مشروع است.اصل اوليه بر اين است كه هر دو نوع شاخه‏ي نسب به معناي اخص (نسب پدري و نسب مادري) در اتصاف به يكي از سه وصف مشروع، نامشروع و طبيعي محض، همانند يكديگر باشند، امّا لزوما چنين نيست و ممكن است هر يك از اين دوشاخه، به صفتي غير از صفت شاخه‏ي ديگر متصف شوند. بر اين اساس، از جهت مشروعيت مي‏توان تقسيم زير را پذيرفت:نسب پدري و مادري مشروع (واقعي و حكمي)وحدت صفت نسب پدري و مادري نسب پدري و مادري نامشروعنسب پدري و مادري طبيعي محضنسب به معناي اخصنسب پدري مشروع و نسب مادري نامشروعاختلاف صفت نسب پدري و مادري نسب پدري نامشروع و نسبي مادري مشروعنسب پدري طبيعي‏محض ونسب مادري نامشروعنسب‏پدري نامشروع ونسب مادري طبيعي محضدر اين ميان، آنچه موضوع اصلي بحث ماست، نسب نامشروع پدري است و با نسب مادري كاري نداريم؛ چرا كه معيار قانون‏گذار مدني در ايران در بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ و در مقام اعمال سيستم خون، نسب پدري است، نه مادري؛ هر چند ممكن است نسب مادري نيز، در برخي از مواقع، در تابعيت ايراني طفل بي‏تأثير نباشد؛ اما پيش از آن لازم است مبناي مشروعيت و عدم مشروعيت نسب به مفهوم عام آن را ـ چه در خويشاوندي نسبي و چه در خويشاوندي سببي ـ و سپس آثار هر كدام را در فقه ـ كه مبناي قانون مدني است ـ جست‏وجو كنيم تا در نهايت ببينيم كه آيا طفل طبيعي را مي‏توان از نظر سياسي و تابعيت به پدر ايراني‏اش ملحق كرد و او را تابع دولت ايران دانست.مبحث سوّم: مشروعيت و عدم مشروعيت نسب: مبنا و آثاردر فقه اسلامي، هم‏چون حقوق و قانون، بحث از مشروعيت و عدم مشروعيت نسب، در مفهوم عام و نيز مفهوم خاص آن، و آثار هر يك از آنها، بيشتر در حوزه‏ي حقوق خصوصي و خانوادگي انجام گرفته، هر چند به آن اختصاص نيافته است. در مجموع مي‏توان گفت نسب ـ به طور عام ـ وقتي مشروع است كه در چارچوب ضوابط و مقررات شرعي تحقق يافته باشد (مشروع واقعي) و يا آن‏كه حداقل، شرع آن را به‏گونه‏اي به رسميت شناخته باشد (مشروع حكمي و الحاقي) و هرگاه خويشاوندي و نسب، آگاهانه و عامدانه، خلاف مقررات شريعت پديد آيد، نسب نامشروع است و به‏لحاظ روابط حقوق خصوصي مورد شناسايي قرار نمي‏گيرد.الف) مباني مشروعيت و عدم‏مشروعيت:مبناي اساسي براي مشروعيت نسب، وجود رابطه‏ي نكاح واقعي و صحيح شرعي است. با وجود نكاح صحيح، رابطه‏ي خويشاوندي، هم بين فرزند و والدين برقرار مي‏شود و هم بين فرزندان با يكديگر و هم بين زن و شوهر با يكديگر و با بستگان. اين‏كه رابطه‏ي نسب بين والدين و فرزندان در نتيجه‏ي نكاح صحيح در هنگام انعقاد نطفه به‏وجود مي‏آيد، مورد تصريح فقهاست (نجفي، ج۲۹، ۱۳۹۴ ق، ص۲۵۷؛ مرواريد، ج۱۹، ص۴۷۶ و ۵۹۴). بنابراين، فرزنداني كه نطفه‏ي آنها پيش از عقد نكاح و يا پس از پايان مدت آن منعقد شده باشد، داراي نسب مشروع نخواهد بود. بديهي است كه وقتي رابطه‏ي نسب در خط عمودي اثبات شود، در خط اطراف نيز اثبات خواهد شد؛ يعني فرزندان حاصل از نكاح صحيح، خواهران و برادران يكديگر به شمار مي‏آيند؛ هم‏چنان‏كه اگر هم‏بستري زن و مرد درنتيجه‏ي نكاح صحيح باشد، تمام آثار خويشاوندي سببي بر آن مترتب مي‏گردد. حتي خويشاوندي درنتيجه‏ي شيرخوارگي نيز (نسب رضاعي) مشروط به آن است كه شير دايه از ازدواجي صحيح حاصل شده باشد. (مرواريد، ج۱۹، ص۶۸۰)مشروعيت نسب درنتيجه‏ي تركيب طبيعي نطفه‏ي زوجين امري بديهي است، اما آيا تركيب مصنوعي نطفه‏ي زوجين به وسيله‏ي تلقيح مصنوعي و غيره نيز اثبات‏كننده‏ي نسب است؟ فقها به اين پرسش، پاسخ مثبت داده و فرموده‏اند:«وارد نمودن مني مرد در رحم زوجه‏ي او با آلاتي مثل آب دزدك اشكال ندارد، لكن بايد از مقدمات حرام احتراز نمايند؛ پس اگر مرد با رضايت زن، اين عمل را خودش انجام دهد و مني خود را به وجه حلالي به دست بياورد، مانع ندارد. اگر مني مرد را در رحم زنش وارد نمودند، چه به وجه حلال يا حرام، و از آن بچه توليد شد، اشكالي نيست كه بچه مال مرد و زن است و همه‏ي احكام فرزند را دارد.» (امام خميني، م۲۸۷۴ـ۲۸۷۵)مبناي ديگر براي مشروعيت نسب، وجود نكاح پنداري است؛ يعني طرفين به گمان اين‏كه رابطه‏ي زوجيت بدون هيچ‏گونه مانع شرعي و قانوني بين آنان وجود دارد، صاحب فرزند شده باشند. اين نوع مشروعيت كه مي‏توان آن را مشروعيت حكمي ناميد، با عنوان «شبهه‏ي نكاح» مورد تصريح فقها قرار گرفته است (مرواريد، ج۱۹، ص۶۵۹). در اين مورد نيز، ممكن است پيدايش فرزند و ايجاد نسب نتيجه‏ي تركيب طبيعي نطفه‏ي زن و مرد (به صورت عادي يا غيرعادي) و يا تركيب مصنوعي باشد.همان‏طور كه پيش‏تر گذشت، هرچند نسب طبيعي محض را نمي‏توان به وصف مشروع يا نامشروع متصف نمود، امّا به طور غالب، در حكم نسب مشروع است و كودك، فرزند صاحبان نطفه به شمار مي‏رود. ناگفته پيداست كه براي ايجاد خويشاوندي سببي و ترتب آثار آن، هم‏بستري و آميزش شرط نيست، بلكه صِرف وجود عقد نكاح براي آن كافي است.از آنچه گذشت مفهوم خويشاوندي و نسب نامشروع نيز روشن مي‏شود؛ يعني هرگاه خويشاوندي نتيجه‏ي نكاح صحيح و مشروع (واقعي، حكمي و الحاقي) نباشد، نسب نامشروع خواهد بود؛ البته هر چند در اين تعريف كلي از نسب نامشروع جاي اختلاف نيست، امّا درباره‏ي برخي از مصاديق آن اختلاف نظر وجود دارد. در نامشروع بودن خويشاوندي زن و مرد، بدون عقد نكاح صحيح، حتي اگر هم‏بستري و آميزش هم تحقق يافته باشد، جاي هيچ‏گونه بحث و اختلاف‏نظر نيست؛ يعني زن و مرد بدون عقد نكاح، زن و شوهر و محرم يكديگر تلقي نمي‏شوند، حتي اگر بدون قصد زنا و با گمان وجود رابطه‏ي صحيح نكاح، آميزشي داشته باشند. آنچه گفته شد نسبت به خويشاوندي سببي بين خود زن و مردي است كه به گمان رابطه‏ي زوجيت آميزش داشته باشند، اما نسبت به خويشاوندي هر يك از آنان با بستگان طرف ديگر، اختلاف نظر است، كه بعدا به آن اشاره خواهد شد.خويشاوندي رضاعي هم ـ همان‏طور كه پيش‏تر گفته شد ـ وقتي تحقق مي‏يابد كه شير مادر به وسيله‏ي رابطه‏ي مشروع واقعي يا حكمي پديد آمده باشد، وگرنه با شير ناشي از رابطه‏ي نامشروع، خويشاوندي رضاعي حاصل نمي‏شود.اما نسب نامشروع در خويشاوندي ناشي از هم‏خوني نيز، به‏طور كلي، وقتي تحقق پيدا مي‏كند كه طفل نتيجه‏ي تركيب نطفه‏ي مرد و زن به صورت غيرمشروع (واقعي، حكمي، الحاقي) باشد؛ يعني هرگاه تولد طفل درنتيجه‏ي نكاح واقعي يا پنداري يا تركيب ناخواسته‏ي نطفه‏ي زن و مرد نباشد، بلكه در نتيجه‏ي تركيب عامدانه‏ ي نطفه‏ي آن‏ها، با علم به غيرقانوني و غيرشرعي بودن آن باشد، نسب نامشروع خواهد بود. مصداق بارز اين نوع از نسب نامشروع آن است كه طفل نتيجه‏ي تركيب غيرقانوني نطفه‏ي زن و مرد به صورت طبيعي و عادي، يعني آميزش جنسي باشد، كه اصطلاحا زنا ناميده مي‏شود. چنين طفلي، به لحاظ طبيعي، فرزند صاحبان نطفه است، اما از نظر حقوقي رابطه‏ي پدري ـ مادري و فرزندي بين آنان برقرار نمي‏شود (همان، ص۴۷۶؛ نجفي، ج۲۹، ۱۳۹۴ق، ص۲۵۷)، حتي اگر بعدا اين زن و مرد با يكديگر ازدواج كنند (نجفي، ج۳۱، ۱۳۹۴، ص۲۳۶؛ شهيد ثاني، ج۱، ۱۴۱۳، ص۵۷۵). دليل اين مطلب روايتي نبوي است كه رابطه‏ي نسب را صرفا ناشي از «فراش» مي‏داند (حر عاملي، ج۱۴، ۱۴۰۲، ص۵۶۸)، و ماده‏ي ۱۱۶۷ قانون مدني كه مي‏گويد: «طفل متولد از زنا به زاني ملحق نمي‏شود.» ترجمان همين روايت است؛ چراكه مقصود از «فراش» در اين‏جا، نكاح صحيح در هنگام انعقاد نطفه است؛ اما آيا توليد فرزند بدون وجود رابطه‏ ي نكاحِ صحيح در هنگام تركيب نطفه‏ ها، از راه طبيعيِ غيرعادي (تفخيذ و امثال آن) يا راه‏هاي مصنوعي (تلقيح)، نيز از مصاديق نسب نامشروع است، يا مشروع محسوب مي‏شود؟ در پاسخ به اين پرسش، برخي با اين استدلال كه «هر فرزند طبيعي، قانوني است مگر آن‏كه قانون تصريح برخلاف نموده باشد و موردي را كه قانون نشناخته ولد زناست كه ملحق به كسي كه مرتكب زنا شده نمي‏گردد» (امامي، ج۵، ۱۳۶۳، ص۱۸۶) اين نوع نسب‏ها را نامشروع نمي‏دانند، بلكه مشروع يا حداقل ملحق به نسب مشروع تلقي مي‏كنند، اما ظاهرا حق با كساني است كه با اين استدلال كه «نسب مشروع نياز به رابطه‏ي مشروع دارد» (كاتوزيان، ۱۳۷۸، ص۲۹)، اين نوع نسب‏ها را نامشروع مي‏دانند، چرا كه حاصل يك رابطه‏ي مشروع نيستند؛ بنابراين طفل حاصل از تفخيذ يا تلقيح مصنوعي ـ بدون وجود رابطه‏ي نكاح صحيح در هنگام تفخيذ و تلقيح ـ به پدر و مادر طبيعي ملحق نمي‏شود و از اين جهت هم‏چون فرزند متولد از زناست، اگر چه از ساير جهات لزوما احكام ويژه‏ي ولدالزنا را ندارد؛ چرا كه زنا تحقق نيافته است، پس بايد جانب احتياط را گرفت. (امام‏خميني، م ۲۸۷۷)در اين‏جا تذكر دو نكته مفيد به نظر مي‏رسد: يكي آن‏كه رابطه و نسبت دو مفهوم «طفل نامشروع» و «ولد زنا» عموم و خصوص مطلق است؛ يعني هر فرزند ناشي از زنا، طفلِ نامشروع هست، لكن هر طفل نامشروع (درنتيجه‏ي تفخيذ و يا تلقيح غيرمشروع) ولدزنا نيست. اين دو مفهوم در قلمرو مربوط به احكام طفل نامشروع مشترك‏اند، اما ممكن است ولد زنا احكام ويژه‏اي داشته باشد كه نسبت به ساير اطفال نامشروع جاري و ساري نباشد.نكته‏ي ديگر آن‏كه: رابطه و نسبت «طفل نامشروع» و «ولد حرام» نيز عموم و خصوص مطلق است؛ هر طفل نامشروعي، ولد حرام است، اما هر ولد حرامي ـ مثل طفلي كه در ايام حيض نطفه‏ي او منعقد گرديده است، طفل نامشروع نيست (شهيد ثاني، ج۲، ۱۴۱۳، ص۴۶۳)؛ پس احكام طفل نامشروع بر آنان جاري نيست.ب) آثار مشروعيت و عدم مشروعيتبحث اصلي كه اين مقال عهده‏دار آن است بررسي آثار مشروعيت و عدم‏مشروعيت نسب و خويشاوندي است، تا از رهگذر آن بتوان به آن پرسش اصلي پاسخ داد كه آيا طفل طبيعي (نامشروع) را از نظر تابعيت مي‏توان به پدرش ملحق كرد تا با اعمال سيستم خون، تبعه‏ي دولت متبوع پدر دانسته شود، يا چنين الحاقي صحيح نيست.دريافت پاسخ صحيحِ پرسش فوق در گرو اين است كه بدانيم آيا اصولاً «نامشروع بودن» نسب موجب سلب كليه‏ي آثار حقوقي و قانوني مترتب بر «نسب مشروع» از آن نسب نامشروع مي‏شود و درنتيجه از جهت تابعيت هم نمي‏توان طفل را تابع دولت متبوع پدر دانست، يا آن‏كه بايد بين آثار قايل به تفكيك و تفصيل شد، پاره‏اي از آنها را منتفي و پاره‏اي را باقي و معتبر دانست، تا درنتيجه، منطقا الحاق فرزند به پدر از جهت تابعيت امكان‏پذير باشد. اگر اين فرض درست باشد، بايد جست‏وجو كرد و يافت كه الحاق فرزند به پدر جزء كدامين دسته از آثار و احكام مترتب بر نسب است: آن دسته از آثار كه از نسب نامشروع سلب مي‏شود، يا آن دسته آثار كه نسبت به نسب نامشروع نيز صادق و باقي و جاري است؟موضوع اصلي دريافتن پاسخ اين پرسش‏ها، خويشاوندي نسبي به مفهوم اخص آن، به‏ويژه رابطه‏ي پدري ـ فرزندي است، اما يافتن پاسخ درباره‏ي ساير انواع خويشاوندي به روشن‏تر شدن پاسخ درباره‏ ي موضوع اصلي كمك مي‏كند.براي يافتن پاسخ درباره‏ي هر موضوع، نخست بايد ديد كه جداي از آثار و احكام واقعي و طبيعي كه بر نسب مترتب است (و علي‏القاعده در اين جهت بين نسب مشروع و نسب نامشروع تفاوتي نيست)، به لحاظ حقوقي، قانوني و شرعي چه آثار و احكامي بر نسب و خويشاوندي مشروع مترتب است؛ آن‏گاه ببينيم كه چه مقدار از اين آثار و احكام از نسب نامشروع سلب و نفي مي‏شود. تعيين آثار حقوقي مترتب بر نسب و وضع و رفع آنها نسبت به نسب مشروع و نسب نامشروع به دست قانون‏گذار و شارع است، امّا حقيقت اين است كه از نظر تحليلي، اين آثار دو دسته‏اند: دسته‏اي كه جنبه‏ي اعتباري و جعلي آنها بر جنبه‏ي واقعي و عيني بودن آنها غلبه دارد و دسته‏ي ديگر، برعكس، جنبه‏ي عيني و واقعي آنها بر جنبه‏ي اعتباري و جعلي بودن آنها غلبه دارد. هر مقدار كه رفع آثار و احكام دسته‏ي نخست از نسب نامشروع منطقي به نظر مي‏رسد، رفع آثار و احكام دسته‏ي دوم از نسب نامشروع غيرمنطقي به نظر مي‏آيد؛ و به همين دليل ـ همان‏طور كه ملاحظه خواهد شد ـ در فقه اسلامي كه جلوه‏اي از حكمت حكيم مطلق است ـ و قانون مدني نيز بر آن مبتني است ـ آن‏گونه نيست كه كليه‏ي آثار نسب مشروع يكسره از نسب نامشروع سلب گردد، بلكه بسته به نوع آن آثار، برخي سلب مي‏شوند و برخي باقي مي‏مانند؛ يعني احكام و آثاري كه بر «مشروعيت» نسب، كه خود امري اعتباري است، استوارند، از نسب نامشروع سلب مي‏شوند، اگرچه به لحاظ طبيعي و واقعي رابطه‏ ي نسب و خويشاوندي وجود داشته باشد؛ و برعكس، آن دسته از احكام و آثاري كه بر واقعيت عيني و خارجيِ رابطه و خويشاوندي استوارند، سلب نشده، هم‏چنان باقي مي‏ماند.يك) آثار مترتب بر خويشاوندي سببي مشروع و نامشروعخويشاوندي سببي يكي از مصاديق مفهوم نسب به معناي عام آن است. از آثار نكاح، يكي حليت زوجين بر يكديگر است و ديگر، حرمت دايمي نكاح برخي از بستگان هر يك از زوجين بر ديگري؛ مثلاً حرمت نكاح زوج با مادر زوجه و دختران زوجه و متقابلاً، حرمت نكاح زوجه با پدر زوج و نيز با پسران زوج، از موارد مسلم آثار مترتب بر نكاح صحيح و خويشاوندي سببي است. حال سخن اين است كه اگر زن و مردي، عالمانه و عامدانه، بدون عقد نكاح، روابطي هم‏چون زن و شوهر داشته و حتي آميزش جنسي [زنا] نيز داشته باشند، چه مقدار از آثار خويشاوندي سببي، به‏دليل نامشروع بودن از بين مي‏رود؟ همه يا بعضي؟آنچه مسلم است، حليت زن و مرد بر يكديگر، در اين مورد وجود نخواهد داشت و براي ادامه‏ي ارتباط شرعي و قانوني، نياز به انجام عقد نكاح است؛ اما نسبت به ساير آثار، از جمله حرمت نكاح بستگان هر يك از زوجين، حكم چيست؟ پاسخ‏هاي مختلفي به اين پرسش داده شده است.برخي از فقيهان، با استناد به نامشروع بودن آميزش، كليه‏ي آثار نكاح صحيح را از اين نكاح برمي‏دارند و درنتيجه، نكاح مرد را با مادر زن و نكاح زن را با پدر مرد جايز مي‏دانند؛ چراكه آنچه حرام است نكاح مرد با مادر زوجه و نكاح زن با پدر زوج است، درحالي‏كه اين زن و مرد، علي‏رغم داشتن رابطه‏ي جنسي ـ به‏دليل فقدان عقد نكاح صحيح ـ زوجين به شمار نمي‏آيند تا نكاح‏هاي مورد بحث حرمت پيدا كنند؛ اما گروهي ديگر قايل به تفصيل شده‏اند و در عين سلب اثر حليت رابطه‏ي بين زن و مرد، به‏دليل فقدان عقد نكاح صحيح، اثر حرمت نكاح زن با پدر مرد و نكاح مرد با مادر زن را، هم‏چنان بر اين قرابت سببيِ غيرقانوني و نامشروع، مترتب مي‏دانند.يكي از طرف‏داران نظريه‏ي اول (عدم حرمت نكاح) مرحوم سيدمرتضي علم‏الهدي است. وي در كتاب المسائل الناصريات در اين باره چنين مي‏نويسد:الزنا لايوجب تحريم المصاهرة الذي يذهب اليه اصحابنا انه من زني بامرأة، جاز له ان يتزوج بأمها و ابنتها، سواء كان الزنا قبل العقد او بعده و هو مذهب الشافعي والزهدي والليث و مالك و ربيعه. (مرواريد، ج۱۸، ص۷۲)ابن‏ادريس نيز با اين نظر موافق است و در كتاب السرائر مي‏نويسد:فاما الوطي الحرام، فعلي الصحيح من المذهب لاينشر تحريم المصاهرة، و لاخلاف انه لايثبت به حرمة المحرم، و معني حرمة المحرم ان امهات الموطوئه و بناتها يحل النظر اليهن...؛ فاما تحريم المصاهرة، فان الانسان لايحل له أن يتزوج بأم إمرأته و لابنتها اذا كان قد دخل بالام تحريم ابد و لا أختها تحريم جمع، فهذا معني تحريم المصاهرة. (همان، ج۱۹، ص۳۶۹)مرحوم محقق نيز در كتاب مختصر النافع، جز در مورد زناي با عمه و خاله، به همين قول گرايش يافته و نوشته است:و اما الزنا... هل تنشر حرمته المصاهرة؟ قيل نعم، إن كان سابقا و لاتنشر إن كان لاحقا والوجه أنه لاينشر، ولو زني بالعمة والخالة، حرمت عليه بناتها. (همان، ص۵۳۳)مرحوم علامه نيز در ارشاد الاذهان همين نظر اخير را پذيرفته و نوشته است:وكذا لاتحرم الزانية علي أب الزاني و ابنه مطلقا علي رأيٍ و لاتحرم ام المزني بها و لابنتها و ان تقدم، الا أن يزني بعمته او خالته، فان بنتيهما يحرمان ابدا ان سبق الزنا. (همان، ج۳۸، ص۴۴۷)اما بيشتر فقيهان، علي‏رغم نامشروع بودن خويشاوندي، اثر حرمت نكاح هر يك از زن و مرد را با پدر و مادر و يا فرزندان طرف ديگر، هم‏چنان باقي و ثابت مي‏دانند؛ از جمله‏ي اين فقيهان ابي‏الصلاح حلبي است. وي در كتاب الكافي في الفقه چنين مي‏نويسد:و اما المحرمّات بالاسباب: امّ المرأة المعقود عليها و ابنة المدخول بها، و امّ المزني بها قبل العقد. (همان، ج۱۸، ص۹۱)مرحوم شيخ طوسي نيز همين نظر را در كتاب النهاية پذيرفته و گفته است:و اذا زني الرجل بأمرأة، حرم علي ابيه و ابنه العقد عليها. (همان، ص۹۸)و در كتاب خلاف به مناسبت استدلال براي حرمت نكاح زاني با دخترِ ناشي از زنا، به مسئله‏ي موردنظر اشاره كرده، مي‏نويسد:اذا زني بامرأة حرمت عليه بنتها و انتشرت الحرمة و هذه بنتها و طريقة الاحتياط تقتضي تجنب هذه [و ايضا قوله تعالي «حرمت عليكم امّهاتكم و بناتكم» و هذه بنته لغةً و إن لم تكن شرعا»]. (همان، ج۳۸، ص۳۸)مرحوم ابن‏زهره نيز در كتاب غنية بر همين نظر است و مي‏نويسد:ومن هذا الضرب ام المزني بها و ابنتها، فهو الظاهر من مذهب اصحابنا والاكثر من رواياتهم، و طريقة الاحتياط تقتضيه. (همان، ج۱۸، ص۲۷۰)در ادامه‏ي بحث بر همين نظر تأكيد كرده و براي اثبات آن چنين استدلال مي‏كند:ويحرم علي كل واحد منهما [الاب والابن] العقد علي من زني بها الاخر بدليل اجماع الطائفه... و تعلق المخالف بما يروونه من قوله عليه السلام «الحرام لايحرم الحلال» غير معتمد؛ لانه خبر واحد، ثم هو مخصوص بالاجماع و يحمل علي مواضع [اخر]... (همان)و در ضمن ادله‏اش مي‏گويد:لان لفظ النكاح يقع علي العقد والوطي معا في قوله تعالي «و لاتنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء». (همان)صهرشتي در كتاب اصباح الشيعه، با اشاره به قول سابق، همين نظر را مي‏پذيرد و مي‏نويسد:و من زني بامرأة حرم عليه نكاح امهاتها و بناتها من النسب والرضاع، و روي انه لايحرم، و كذا يحرم علي ابنه و أبيه العقد علي من زنا بها. (همان، ج۱۸، ص۳۲۱)مرحوم محقق در شرايع با نقل هر دو نظريه، همين نظريه را مي‏پذيرد و مي‏نويسد:و اما الزنا... ان كان الزنا سابقا علي العقد، فالمشهور تحريم بنت العمة والخالة اذ زني بامهما، اما الزنا بغيرهما هل ينشر حرمة المصاهرة كالوطي الصحيح؟ فيه روايتان: احدهما ينشر الحرمة و هي اوضحهما طريقا والآخر لاينشر. (همان، ج۱۹، ص۴۸۱)مؤلف الجامع للشرايع بر همين عقيده است و مي‏گويد:و يحرم علي الزاني ام المزني بها و بنتها قبل العقد عليها نسبا و رضاعا، و قيل لايحرم. (همان، ص۵۵۱)شيخ طوسي در مبسوط نيز همين نظر را مي‏پذيرد و مي‏نويسد:الزنا ينشر تحريم المصاهرة مثل الوطي بالعقد علي قول اكثر اصحابنا و قد روي انه لاينشر و يحل له وطؤها بنكاح و نكاح امهاتها و بناتها و به قال قوم من المخالفين. (همان، ج۳۸، ص۱۸۹)از فقيهان عامه، ثوري، اوزاعي و حنفيان نيز ـ براساس گفته‏ي سيدمرتضي ـ بر اين عقيده‏اند:وقال ابوحنيفه و اصحابه اذا زني بأمراة، حرمت عليه امها و بنتها و هو قول الثوري والاوزاعي. (همان، ج۱۸، ص۷۲)شايد در اين ميان نزديك‏ترين نظر به احتياط، نظر شافعي باشد كه از يك طرف به لحاظ حكم تكليفي، آنان را محرم ندانسته و نگاه به آنان را جايز نمي‏شمرد و از سوي ديگر به لحاظ حكم وضعي صحت و بطلان نكاح، آنان را هم‏چون محارم تلقي كرده و نكاح با آنان را جايز نمي‏شمرد. وي بنا به نقل ابن‏ادريس چنين مي‏گويد:لاينشر تحريم المصاهرة و لايثبت به حرمة المحرم. (همان، ج۱۹، ص۳۶۹)جداي از درستي هر يك از دو نظريه‏ي فوق، و با فرض صحت نظريه‏ي اخير، كه بيشتر فقها برآن‏اند، از نظر بحث ما اين نكته قابل استنتاج است كه صِرف نامشروع بودن رابطه و قرابت، سبب نمي‏شود كه كليه‏ي آثار قرابت مشروع از آن سلب گردد، بلكه ممكن است بعضي آثارش سلب (مانند: حليّت زن و مرد بر يكديگر) و بعضي باقي باشد (مانند: حرمت نكاح با بستگان)دو) آثار مترتب بر خويشاوندي رضاعي مشروع و نامشروعيكي ديگر از عوامل خويشاوندي و نسب به مفهوم عام آن، شير خوردن طفل از غير مادر خويش است. كليت اين مسئله از مسلّمات فقه و مورد قبول همه‏ي فقهاست (همان، ج۱۸، صص۹۷، ۱۳۱، ۱۵۵، ۲۲۲، ۲۶۸ و ۳۳۰؛ ج۱۹، صص۳۵۸، ۵۳۱ و ج۳۸، صص۳۴ و ۴۲۲) و براي اثبات آن به روايتي متواتر از پيامبر اكرم استناد كرده‏اند. مرحوم شيخ مفيد در كتاب مقنعه مي‏نويسد:وكل هؤلاء المحرمات بالنسب يحرمن بالرضاع، لأنه يوجب لهن حكم النسب في التحريم، قال رسول الله ـ صلي الله عليه و آله وسلم ـ يحرم من الرضاع ما يحرم بالنسب. (همان، ج۱۸، ص۳۳)براي تحقق اين خويشاوندي شرايط پنجگانه‏اي (همان، ج۳۸، ص۴۲۲) ذكر شده است كه مهم آنها از ديدگاه بحث ما، حليت شير است؛ يعني شير بايد حاصل نكاح صحيح و مشروع باشد. مرحوم شهيد در لمعه مي‏نويسد:و يحرم بالرضاع ما يحرم بالنسب بشرط كونه عن نكاح. (همان، ج۱۹، ص۶۸۰)طفلي كه، با همه‏ي شرايط، از زني شير بنوشد، به آن زن، و شوهر (صاحب شير) آن زن، و فرزند صاحب شير و ديگر فرزندان آن زن، نسبت پيدا كرده و رابطه‏ي پدر ـ مادري و فرزندي بين او و زن و مرد صاحب شير و رابطه‏ي خواهري و برادري بين او و فرزندان زن پديد مي‏آيد. در الجامع للشرايع مي‏نويسد:و يحرم منه الرضاع ما حرم بالنسب و تصير المرضعة امّه و ابواهما جديه و اختها خالته و... (همان، ج۱۹، ص۵۵۶)و مرحوم شيخ طوسي در خلاف چنين مي‏نويسد:تنشر حرمة الرضاع الي ام المرضعة والفحل صاحب اللبن و يصير الفحل ابا للمرتضع و ابوه جدّه. (همان، ج۳۸، ص۸۷)اما بايد دانست ـ همان‏طور كه از عبارت مذكور ظاهر است ـ قلمرو اين خويشاوندي به موضوع حرمت نكاح و حليت نگاه محدود مي‏شود و مشمول ساير آثار خويشاوندي از جمله نفقه و توارث نمي‏شود. در فقه الرضا به اين محدوديت چنين تصريح شده است:و اعلم انه يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب في وجه النكاح فقط. (همان، ج۱۸، ص۴)و مرحوم علامه در قواعد به نفي اساسي آثار خويشاوندي چنين تصريح مي‏كند:و يحرم به [الرضاع] ما يحرم بالنسب... و لايتعلق به التوارث و استحقاق لنفقه. (همان، ج۱۹، ص۵۹۵)به هر حال، اين آثار آن‏گاه در نتيجه‏ي شيرخوارگي محقق مي‏شود كه شير حاصل از نكاح صحيح باشد و در صورت حرام بودن شير درنتيجه‏ي آميزش نامشروع، اصولاً خويشاوندي رضاعي حاصل نمي‏شود تا نوبت به بحث از چگونگي آثار آن برسد.سه) آثار مترتب بر خويشاوندي نسبي مشروع و نامشروعهمان‏طور كه گذشت، مقصود از خويشاوندي نسبي، خويشاوندي درنتيجه‏ي همخوني است. هر چند موضوع اصلي بحث به خويشاوندي نسبي در خط عمودي محدود مي‏شود، براي روشن‏تر شدن بحث، به مطلق خويشاوندي نسبي، چه در خط عمودي و چه در خط اطراف مي‏پردازيم.گفتيم كه هر گاه وجود فرزند ناشي از آميزش همراه با نكاح صحيح يا آميزش شبهه‏ناك يا تلقيح مصنوعي زوجين و يا تلقيح مصنوعي و ناخواسته‏ي زن و مردي باشد، خويشاوندي نسبي مشروع (واقعي، حكمي، الحاقي) تحقق مي‏يابد، در غير اين صورت، خويشاوندي نسبي نامشروع است و مصداق مسلم آن، هنگامي است كه طفل، حاصلِ آميزش بدون شبهه و بدون نكاح صحيح باشد. به هر حال، در مرحله‏ي نخست بايد ديد كه چه آثاري بر نسب مشروع مترتب مي‏گردد تا در مرحله‏ي دوم روشن شود كه چه مقدار از اين آثار باقي است و چه مقدار آن منتفي مي‏شود. هرچند ممكن است شهرت اين قاعده‏ي مسلم كه «فرزند ناشي از زنا به زاني ملحق نمي‏شود»، اين گمان را پديد آورد كه كليه‏ي آثار از نسب نامشروع سلب مي‏شود.به همين دليل، ضروري است كه بدانيم حقوق و تكاليف يك فرد در جامعه، اعم از حوزه‏ي حقوق عمومي و حوزه‏ي حقوق خصوصي، گاه هيچ‏گونه ارتباطي با مسئله‏ي نسب ندارد، و فرد نسبت به آن، داراي حق يا تكليف است، چه مجهول‏النسب باشد و چه معلوم‏النسب؛ و در صورت اخير، چه نسب او مشروع باشد، كه به صورت كامل و قانوني به پدر و مادر خويش ملحق مي‏گردد و چه نسب او نامشروع و يا ناخواسته باشد كه صرفا از نظرگاه فيزيولوژيك و طبيعي محض به پدر و مادر معلوم خويش ملحق مي‏گردد. حق كسب و كار و پيشه، حق ترافع قضايي و حق شركت در انتخابات كه در قلمرو حقوق عمومي است و حق ازدواج و اختيار همسر، حق انجام معاملات قانوني و حق مالكيت، در قلمرو حقوق خصوصي، نمونه‏هايي از اين حقوق است كه اصولاً هيچ ربطي به نسب ندارد.اما دسته‏اي ديگر از حقوق و تكاليف، بر وجود نسبِ معلوم استوارند. اين دسته از حقوق و تكاليف ممكن است منطقا خود به دو گروه تقسيم شوند: يكي گروهي كه بر مطلق نسب معلوم استوارند؛ چه آن نسب معلوم، مشروع باشد و يا نامشروع و، درنتيجه، الحاق طفل به پدر و مادر، چه الحاق طبيعي محض باشد و چه الحاق قانوني و شرعي، اين آثار به نسب مترتب مي‏شوند؛ و گروه ديگر، حقوق و تكاليفي هستند كه صرفا مبتني بر نسبِ مشروع‏اند و دارندگان نسب نامشروع، از آن حقوقْ محروم و از آن تكاليفْ معاف هستند. بحث مهم اين است كه ببينيم از مجموعه آثار حقوقي مترتب بر نسب معلوم، كدام يك داخل در گروه نخست است، تا نامشروع بودن نسب اثري منفي نسبت به آن توليد نكند و كدام‏يك داخل در گروه دوم است، تا نامشروع بودن نسب سبب زوال آن آثار گردد.در صورت وجود نصي قانوني و شرعي، مسئله روشن است؛ اما اگر چنين نصي وجود نداشته باشد، بنابر اختلاف ديدگاه موجود، به يكي از دو صورت زير مي‏توان عمل كرد:ديدگاه نخست آن‏كه، طفل به مجرد الحاق طبيعي، از همه‏ي حقوق ناشي از نسب بهره‏مند باشد، مگر آنچه به الحاق قانوني و شرعي اختصاص داشته باشد؛ بر اين اساس، آثار مشكوك، هم‏چنان بر نسب نامشروع مترتب است.ديدگاه دوم آن‏كه، اصولاً طفل هنگامي از حقوق مترتب بر نسب بهره‏مند مي‏شود كه نسب او، نسب مشروع باشد، مگر آنچه به صورت استثنايي براي او شناخته باشند؛ بر اين اساس، آثار مشكوك بر اين نسب مترتب نخواهد شد.شايد بتوان ديدگاهي سوم و تفصيلي را نيز بر دو ديدگاه قبلي افزود؛ بدين صورت كه در حوزه‏ي حقوق عمومي، اصل بر بهره‏مندي و در حوزه‏ي خصوصي اصل بر محروميت باشد. به هر حال، پرداختن به بحث، خارج از وظيفه و حوصله‏ي اين مقال است؛ بنابراين بحث را به جست‏وجوي نصوص شرعي و سخن فقيهان محدود مي‏كنيم.اول: آثار نسب مشروع و نسب نامشروع در قلمرو حقوق خصوصي و خانوادهاحكام و آثار مترتب بر نسب در قلمرو حقوق خصوصي، تقريبا به حقوق خانواده مربوط مي‏شود. با نگاهي به سخن فقيهان درباره‏ي آثار و احكام نسب مشروع، مي‏توان چنين استنباط كرد كه از مجموعه آثاري كه بر نسب كامل، يعني نسب معلوم و مشروع مترتب است، برخي بيشتر جنبه‏ي اعتباري و جعلي و برخي بيشتر جنبه‏ي عيني و واقعي دارند و به همين جهت، آثار و احكام دسته‏ي نخست، به نسب مشروع اختصاص يافته و از نسب نامشروع سلب شده‏اند، اگرچه نسب طبيعي و رابطه‏ي پدري ـ مادري و فرزندي مسلم و ثابت باشد. اما آثار و احكام دسته‏ي دوم كه بيشتر به واقعيت عيني ارتباط دارند، براي مطلق نسب معلوم ثابت‏اند، چه مشروع و قانوني باشد و چه صرفا به صورت نسب طبيعي و حتّي نامشروع. به هر حال مهم‏ترين آثار مترتّب بر نسب مشروع از اين قرار است:۱. رابطه‏ ي ابوت و بنوت بين پدر و مادر و فرزند؛۲. ولايت قهري پدر و جد پدري بر فرزند؛۳. تكليف حضانت براي پدر و مادر؛۴. تكليف پرداخت نفقه‏ي فرزند؛۵. وجود رابطه‏ ي توارث بين پدر و مادر و فرزند؛۶. وجود رابطه‏ ي خواهري ـ برادري بين فرزند و ساير فرزندان مشترك و يا مستقل پدر و مادر؛۷. وجود رابطه ‏ي توارث بين خواهران و برادران بر اساس ضوابط مذكور در مبحث ارث؛۸. حليت نگاه متقابل فرزند با پدر، مادر، برادران، خواهران، عمه‏ها، عموها، دايي‏ها و خاله‏ها و اجداد و... ؛۹. حرمت نكاح فرزند با پدر و مادر و اجداد و حرمت نكاح پدر و مادر و اجداد با فرزندان؛۱۰. حرمت نكاح برادران و خواهران با يكديگر و با فرزندان يكديگر؛۱۱. حرمت نكاح با خاله، دايي، عمو، عمه و...به نظر مي‏رسد از ميان آثار فوق، اثر نخست و به دنبال آن آثار دوم تا هفتم، بيشتر جنبه‏ي اعتباري دارند و درنتيجه، علي‏رغم اثبات نسب طبيعي و معلوم بودن آن و الحاق فرزند به والدين به‏لحاظ عيني و واقعي، همه‏ي اين آثار هفتگانه از آن سلب مي‏شوند؛ يعني نه زن و مرد به لحاظ حقوقي و شرعي پدر و مادرند، نه كودك فرزند آنان به شمار مي‏آيد و به دنبال آن، حق و تكليف ولايت، حضانت و انفاق نيز وجود نخواهد داشت. چنان‏كه رابطه‏ي خواهري و برادري بين كودك و ساير فرزندان به لحاظ قانوني رسميت نمي‏يابد و درنتيجه رابطه‏ي توارث بين خويشاوندان نسبي ـ كه اختصاص به نسب مشروع دارند ـ بين آنان وجود نخواهد داشت؛ بنابراين، اگرچه ممكن است سخن برخي فقيهان كه گفته‏اند زنازاده به زاني منتسب و ملحق نمي‏شود (مرواريد، ج۱۹، ص۴۷۶؛ نجفي، ج۲۹، ص۲۵۷)، به ظاهر سخن مطلقي جلوه كند كه كليه‏ي آثار نسب را منتفي مي‏سازد، اما حقيقت اين است كه موقعيت سخن قرينه‏اي بر عدم اطلاق سخن و انحصار آن به برخي از آثار، هم‏چون آثار پيش‏گفته است. هم‏چنان‏كه صاحب جواهر به دنبال اطلاق كلام مرحوم محقق، با عبارت «علي وجه تلحقه الاحكام» (همان)، آن را محدود و مقيد مي‏كند.اما ساير آثار ـ چون بيشتر جنبه‏ي واقعي و عيني دارند ـ هم‏چنان به قوت خود باقي هستند هر چند نسبت به اثر هشتم (حليت نگاه)، احتياطا فتوا به رفع آن و حرمت نگاه داده‏اند. همين فقها در عين آن‏كه رابطه‏ي ابوت و بنوت را در موارد پيش‏گفته انكار مي‏كنند، در مورد شمول حكم حرمت نكاح بين فرزند ناشي از زنا با پدر و مادرش، به وجود نسب طبيعي و برآيند آن، يعني وجود رابطه‏ي ابوت و بنوت به‏لحاظ عرفي و لغوي استناد كرده‏اند.راوندي در فقه القرآن مي‏نويسد:و كل من يقع عليه اسم بنت حقيقةً او مجازا تحرم لقوله تعالي «و بناتكم» [و سپس به همين دليل، حكم را شامل ساير محارم نيز دانسته، ادامه مي‏دهد] و كذا من يقع عليه اسم العمة، لقوله تعالي «و عماتكم». و كذالك كل من كان خالته حقيقة و هي أخت أمه، او مجازا و هي أخت جدته، اي جدة كانت من قبل امها، فأختها خالتها و تحرم عليه لقوله تعالي «و خالاتكم». (مرواريد، ج۱۸، ص۲۲۲)صه رشتي نيز در اصباح الشيعه تصريح مي‏كند كه:البنت من الزنا لايلحق بأحد الزانيين و لايحل للزاني ان يتزوج بها لانها بنته لغة. (همان، ص۳۲۱)مرحوم محقق نيز در كتاب شرايع، پس از تصريح به عدم انتساب زنازاده به اني، بر حكم مذكور تصريح مي‏كند:فلو زني فانخلق من مائه ولد علي الجزم، لم ينتسب اليه شرعا وهل يحرم علي الزاني والزانية؟ الوجه انه يحرم، لانه مخلوق من مائه فهو يسمي ولدا لغة. (همان، ج۱۹، ص۴۷۶)علامه نيز در كتاب قواعد از نظر حكم حرمت نكاح، همين نظر را به همين دليل پذيرفته، اما نسبت به حرمت نگاه اشكال كرده، مي‏نويسد:والنسب يثبت شرعا بالنكاح الصحيح والشبهه بدون الزنا، لكن التحريم يتبع اللغة، فلو ولد له من الزنا بنت، حرمت عليه و علي الولد وطي أمه و ان منفيا عنهم شرعا و في تحريم النظر اشكال. (همان، ص۵۹۴)شيخ طوسي نيز در كتاب خلاف مي‏نويسد:اذا زني بامرأة فأتت ببنت، يمكن أن تكون منه، لم تلحق به بلاخلاف و لايجوز أن يتزوجها و به قال ابوحنيفه و اختلف اصحابه. (همان، ج۳۸، ص۳۸)امام خميني با اظهار ترديد در الحاق فرزند ناشي از تلقيح مصنوعي نامشروع به صاحبان نطفه، به‏طور جزم حكم به عدم جواز نكاح اين فرزند با صاحبان نطفه كرده، با دستور مراعات احتياط در ساير مسائل، عملاً نگاه به آنان را جايز نمي‏شمرد.اگر مني مردي را داخل رحم زن اجنبيه نمودند... اشكالي نيست كه بچه شرعا از اين مرد و زن است و تمام احكام فرزندي را دارد ولكن اگر از روي علم و عمد باشد، محل اشكال است و بايد احتياط در جميع مسائل مراعات شود؛ لكن اشكالي نيست كه اگر اين بچه دختر باشد، پدر نمي‏تواند او را به زني بگيرد و اگر پسر باشد نمي‏تواند مادر خود را بگيرد و نمي‏تواند دختر به محارمش، اگر به عقد صحيح بود، شوهر كند و پسر محارمش را بگيرد. لكن در تمام مسائل ديگر احتياط نمايند. (امام خميني، م۲۸۷۷)يكي ديگر از احكامي كه در حقوق عرفي و موضوعه بر مطلق نسب طبيعي در قلمرو حقوق خصوصي استوار است ـ هر چند رنگي هم از حقوق عمومي دارد ـ و نسب نامشروع را نيز شامل مي‏شود، حقِّ نام خانوادگي است. يكي از حقوق‏دانان، پس از آن‏كه استفاده‏ي اولاد نامشروع را از نام خانوادگي پدر طبيعي جايز نمي‏شمرد، اضافه مي‏كند:با وجود اين، هيأت عمومي ديوان عالي كشور در رأي وحدت رويه‏ي شماره ۶۱۷ مورخ ۳/۴/۱۳۷۶ كه در ساير موارد مشابه لازم‏الاتباع است، به استناد نظر برخي از فقيهان معاصر، براي فرزندان نامشروع، حق استفاده از نام خانوادگي پدر طبيعي را قايل شده و پدر را به گرفتن شناسنامه براي فرزند نامشروع خود مكلف نموده و بدين‏سان، عدم الحاق زنازاده به زاني را به مورد ارث منحصر كرده است. (صفايي، ۱۳۷۶، ص۷۵بنابراين، در قلمرو حقوق خصوصي، اين‏گونه نيست كه همه‏ي آثار حقوقي از نسب نامشروع سلب گردد، بلكه بعضي از آثار، هم‏چون رابطه‏ي توارث، مبتني بر نسب و الحاق قانوني و مشروع، و برخي ديگر، چون حرمت نكاح، بر نسب و الحاق طبيعي مبتني است.دوم: آثار نسب مشروع و نامشروع در قلمرو حقوق عموميدر قلمرو حقوق عمومي نيز، هم‏چون حقوق خصوصي، مشروعيت نسب گاه مؤثر و گاه بي‏تأثير است. يكي از حقوق و تكاليف عمومي كه بر مشروعيت نسب استوار است، قضاوت است. «طيب مولد»، يعني نسب مشروع، يكي از شرايط احراز مقام قضاوت است كه مورد اتفاق همه‏ي فقهاست (مرواريد، ج۱۱، صص۷۴، ۳۰۱ و ۳۵۵)، به‏گونه‏اي كه از ضروريات فقه به شمار مي‏رود. برخي از احكام عمومي ديگر نيز در فقه اسلامي ـ اگرچه شايد نتوان آنها را در دسته‏بندي حقوق عمومي به مفهوم اصطلاحي خاص آن جاي داد ـ مبتني بر نسب مشروع است كه از جمله‏ي آنها تصدي مقام مرجعيت تقليد است (طباطبايي يزدي، ۱۴۰۹، م ۲۲ از مسائل تقليد). از همين‏جا روشن مي‏شود كه در قلمرو حقوق عمومي، تصدي عالي‏ترين مقام كشوري، يعني رهبري نظام نيز، بر مشروعيت نسب استوار است؛ چرا كه يكي از شرايط لازم براي رهبري، داشتن صلاحيت مرجعيت است كه لازمه‏ي آن طيب مولد است؛ اما در بيشتر حقوق و تكاليف عمومي چنين شرطي وجود نداشته، اصولاً بحث نسب ـ چه مشروع و چه نامشروع ـ در آنها تأثيري ندارد. همان‏طور كه گذشت، حق كسب و كار و حق ترافع قضايي از اين قبيل است.اما بخش ديگري از احكام، كه خود مبناي بسياري ديگر از حقوق و تكاليف است، بر وجود مطلق نسب استوار است، چه مشروع و چه نامشروع. مهمترين آن مسلمان بودن كودك است. مي‏دانيم كه در نظام حقوقي اسلام، مذهب فرد در موقعيت حقوقي او، چه در قلمرو حقوق عمومي و چه در قلمرو حقوق خصوصي، تأثيرگذار است؛ به‏ طور مثال، از نظر حقوق عمومي در دولت اسلامي، احراز مقامات عاليه‏ي سياسي و نيز تصدي قضا، به مسلمانان اختصاص دارد. مسلمان بودن شرط مسلم تصدي مقام قضاست (مرواريد، ج۱۱، صص۳۰۱، ۳۵۵، ۳۹۴ و ج۳۳، صص۲۲۵ و ۳۵۳)، هم‏چنان‏كه شرط احراز مسئوليت رهبري (قانون اساسي ايران، اصول ۱۰۷ و ۱۰۹) و رياست جمهوري (همان، اصل۱۱۱) نيز هست؛ و از نظر حقوق خصوصي، مسلمان بودن، شرط ارث بردن از مسلمان (دانش‏پژوه، ۱۳۸۱، صص۴۴۱ـ۴۴۸) و يا ازدواج با زن مسلمان است. (همان، صص۳۷۹ـ۳۹۷)به هر حال، مسلمان‏زاده، مسلمان به شمار مي‏آيد، چه نسب او مشروع باشد و چه نامشروع؛ بنابراين، فرزند نامشروع اگرچه به‏لحاظ بعضي مسائل حقوقي، هم‏چون ارث، به پدر و مادرش ملحق نمي‏شود، از نظر آييني، الحاق او به پدر و مادر، تابع الحاق طبيعي است، نه الحاق قانوني. به دليل اهميت مطلب و تأثير مستقيم و فراوان آن در نتيجه‏ي نهايي بحث، آن را مستقلاً در عنوان ذيل پي مي‏گيريمچهار) الحاق آييني طفل بر مبناي نسب طبيعيهرگاه نسب طبيعي فرزندي به پدر و مادرش معلوم و ثابت باشد، فرزند به‏لحاظ ديني، هم‏دين آنان خواهد بود؛ بنابراين، هرگاه پدر و مادر طفل، هر دو غيرمسلمان باشند، طفل نيز غيرمسلمان محسوب مي‏شود؛ اما هر گاه پدر و مادر، هر دو، يا يكي از آنها مسلمان باشند، طفل بر اساس قاعده‏ي «الحاق به اشرف والدين»، مسلمان به شمار مي‏آيد. در همه‏ي موارد فوق، فرقي نمي‏كند كه فرزند مشروع يا نامشروع باشد. دليل اين مطلب، افزون بر اطلاقات ادله‏ي الحاق آيينيِ طفل به پدر و مادر ـ كه شامل پدر و مادر طبيعي و قانوني هر دو مي‏شود ـ نصوص خاصه‏اي است كه فرزندان نامشروعِ مسلمانان را نيز مسلمان به شمار مي‏آورداول: عمومات و اطلاقات۱. صاحب جواهر تصريح مي‏كند كه اگر كسي جنين زن مرتد را سقط كند، اگر پدر جنين مسلمان باشد، جاني موظف به پرداخت ديه‏ي جنين مسلمان است، اگرچه زن مرتده باشد. وي در اين حكم تفاوتي بين جنين مشروع و نامشروع نگذاشته و به‏طور مطلق، جنين را مسلمان به شمار آورده است. (نجفي، ج۴۳، ص۳۸۰)۲. يكي از احكام مترتب بر اسلام، طاهر بودن مسلمان است. صاحب جواهر، به‏طور مطلق و بدون تفصيل بين فرزند مشروع و نامشروع، فرزند مسلمانان را طاهر دانسته، احكام مسلمانان را بر او جاري مي‏كند. (همان، ج۳۹، ص۲۷)۳. و بالاخره فقيه مذكور، در عبارتي ديگر، صريحا طفلي را كه يكي از پدر و مادرش در حال انعقاد نطفه يا ولادتش مسلمان بوده است، مسلمان محسوب مي‏كند، حتي اگر بعدا آن پدر يا مادر مسلمان مرتد شده باشند؛ و در اين مورد فرقي بين طفل مشروع و نامشروع نمي‏گذارد. (همان، ص۲۵)مفاد اين اطلاقات و عمومات به سيره‏ي عقلايي نيز تأييد مي‏گردد. توضيح آن‏كه، از نظر عقلا، محجورين و فاقدان اهليت در يك جامعه، اعم از صغار و مجانين و غير آنان، از ابعاد مختلف به همان جامعه ملحق مي‏گردند، بي‏آن‏كه به مشروعيت و عدم مشروعيت نسب آنان توجهي شود؛ مثلاً صغار يك قبيله، ايل، قوم و ملت، به همان جامعه ملحق مي‏شوند، مانند اطفال ايل بختياري يا قشقايي كه بختياري يا قشقايي به شمار مي‏آيند و اطفال قوم كرد يا بلوچ كه كرد و بلوچ محسوب مي‏شوند، همان‏طور كه اطفال ايراني يا لبناني، ايراني يا لبناني به شمار مي‏روند. اين سيره‏ي عقلايي به لحاظ الحاق آييني نيز وجود دارد؛ يعني مسيحي‏زادگان، مسيحي، يهودي‏زادگان، يهودي، هندوزاده، هندو و بالاخره مسلمان‏زادگان مسلمان محسوب مي‏شوند، چه فرزندان مشروع باشند و چه نامشروع (طباطبايي يزدي، ۱۴۰۹، ج۱، ص۶۸).دوم: نصوص خاصه۱. مرحوم سيد تصريح مي‏كند كه بنابر اقوي، فرزند نامشروع مسلمانان، مسلمان به شمار مي‏آيد، اگرچه فقط يكي از پدر و مادرش مسلمان باشند؛ بنابراين طفل به لحاظ آييني به طرف مسلمان ملحق مي‏شود، اگرچه مسلمان زنا كار باشد، و از جهت حقوقي (ارث) به طرف غيرزناكار ملحق مي‏شود، اگرچه كافر باشد؛ بنابراين، اگر مرد مسلمان با زن كافري به عنف زنا كند، فرزند حاصل از اين آميزش از جهت آييني ملحق به پدر و مسلمان محسوب مي‏شود، اما به‏دليل نامشروع بودن نسب، به‏لحاظ حقوقي (توارث) به او ملحق نمي‏شود و رابطه‏ي توارث بين آنان وجود نخواهد داشت، و برعكس، به‏دليل مشروعيتِ نسب به مادر، رابطه‏ي توارث ـ به شرح مذكور در فقه ـ بين آنان وجود دارد، اگرچه فرزند از جهت آييني به مادر ملحق نيست.۲. فقيه نام‏برده در جاي ديگري تصريح مي‏كند كه فرزند نامشروعْ مسلمان محسوب مي‏شود، اگر پدر و مادر طبيعي او، يا يكي از آنها مسلمان باشد. (همان، ص۴۳۷)۳. صاحب جواهر نيز در برابر نظريه‏اي كه بين طهارت طفل و مسلمان بودن تفكيك قايل شده و در عين اعتراف به طهارت طفل، مسلمان بودن او را انكار مي‏كند، اظهار تعجب كرده و آن را بي‏پايه دانسته پاسخي به آن نداده و به همان اظهار شگفتي بسنده كرده است. (نجفي، ج۳۸، ص۱۸۴مبحث چهارم: خلاصه مطالب و نتيجه نهاييالف) خلاصه‏ي مطالبمباحث گذشته را مي‏توان چنين خلاصه كرد:۱. عدم الحاق فرزند نامشروع به پدر و مادر طبيعي‏اش، يك قاعده‏ي عام و فراگير نيست؛ از يك سو بايد بين حكم الحاق، در قلمرو حقوق خصوصي و حقوق عمومي قايل به تفكيك شد و از سوي ديگر، در هريك از اين دو قلورو نيز با توجه به مورد، حكم مسئله متفاوت است، به گونه‏اي كه در هر دو حوزه‏ي حقوق عمومي و خصوصي، مواردي كه نامشروع بودن نسب تأثير منفي ايجاد نكرده است و فرزند از آثار مترتب بر نسب بهره‏مند مي‏شود، آن‏قدر فراوان است كه تقريبا مي‏توان اصل را برخلاف پندار برخي از حقوق‏دانان، بر الحاق ـ ونه عدم الحاق ـ قرار داد.۲. يكي از موارد مسلّمي كه فرزند نامشروع به پدر و مادر طبيعي خويش ملحق مي‏شود و نيازي نيست تا به اصل نه چندان مسلم «الحاق» يا «عدم الحاق» مراجعه شود، الحاق آييني اوست؛ يعني فرزند از نظر ديني، متدين به دين پدر و مادرش به شمار مي‏آيد، چه نسب طبيعي باشد و چه مصنوعي، چه خواسته و چه ناخواسته، چه مشروع و چه نامشروع؛ بنابراين، مسلمان‏زاده هرچند نامشروع، مسلمان محسوب مي‏گردد. غير از دلايل فقهي و نصوص خاصه، سيره‏ي عقلا نيز بر اين مسئله دلالت دارد.۳. در نظام حقوقي اسلام كه بنياد اصلي تابعيت و پيوند فرد با دولت اسلامي، دين و عقيده‏ي اوست، هر مسلمان، تبعه‏ي دولت اسلامي به شمار مي‏آيد؛ و بر همين اساس، در تابعيت تولدي يا اصلي، هر مسلمان‏زاده به موجب سيستم خون، مسلمان و درنتيجه، تابع دولت اسلامي تلقي مي‏گردد، هرچند نسب او به پدر يا مادر مسلمانش صرفا نسب طبيعي باشد. (دانش‏پژوه، ۱۳۸۱، ص۱۲۹ـ۱۳۴)ب) نتيجه‏ ي نهاييبراساس مطالب پيش گفته، درباره‏ي موضوع اصلي بحث، يعني «تابعيت ايراني طفل نامشروع»، مي‏توان گفت كه اگر نسب طبيعي فرزند نامشروعي به پدر ايراني‏اش ثابت شود، به موجب بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني، به سه دليل، آن فرزند از ابتاع دولت ايران به شمار مي‏رود:۱. عدم صحت نظر مخالفان: از آن‏چه گذشت روشن شد كه يك اصل عام و غالب تحت عنوان «اصل عدم الحاق فرزند نامشروع به پدر و مادر طبيعي» وجود ندارد؛ بنابراين استدلال كساني كه به استناد ماده‏ي ۱۱۶۷ قانون مدني، فرزند نامشروع پدر ايراني را از شمول بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ خارج دانسته، تنها او را در صورتي كه در سرزمين ايران متولد شود، با اجراي سيستم خاك، ايراني مي‏دانند، مخدوش به نظر مي‏رسد؛ چراكه موضوع ماده‏ي ۱۱۶۷ تقريبا منحصر به باب توارث ـ در قلمرو مسائل حقوقي ـ است و باب نگاه در مسائل شرعي، به مفهوم خاص آن، نيز همين حكم را داراست و به موضوع بحث ما (تابعيت) ارتباطي ندارد؛ بنابراين فرزند نامشروع پدر ايراني، به استناد بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ و با اجراي سيستم خون، تبعه‏ي ايران محسوب مي‏شود، هرچند در خارج متولد شده باشد.۲. سيره‏ ي عقلا: سيره‏ي خردمندان بر اين است كه فاقدان اهليت، از جمله صغار هر جمعيت ـ اعم از قوم و قبيله و ملت ـ را به همان جمعيت منتسب مي‏كنند، چه اين صغار حاصل يك رابطه‏ي مشروع باشند، يا رابطه‏ي نامشروع؛ بنابراين فرزندان نامشروع ملت ايران نيز، بخشي از ملت ايران (به مفهوم حقوقي و سياسي آن) به شمار مي‏آيند، و درنتيجه، از اتباع دولت ايران قلمداد مي‏شوند.۳. تفسير اسلامي از قوانين: قوانين مربوط به تابعيت دولت ايران با اين‏كه در دل قانون مدني آمده است، بيشتر جنبه‏ ي عرفي و وضعي دارد تا جنبه‏ي اسلامي، و برخلاف بيشتر مواد قانوني مدني كه عمدتا برگرفته از فقه اماميه است، مواد مربوط به تابعيت، تحت‏تأثير حقوق عرفي تدوين يافته است؛ اما با اين همه، تا آن‏جا كه ممكن است، بايد آن‏ها را به‏گونه‏اي تفسير كرد كه با فقه اسلامي سازگار باشد؛ و چون در حقوق اسلام، در اجراي سيستم خون، فرقي بين فرزند مشروع و نامشروع نيست، منطقي آن است كه همين حكم را نسبت به تابعيت دولت ايران ـ كه دولتي اسلامي است ـ بپذيريم و علاوه بر فرزندان نامشروعي كه از پدر ايراني در خاك ايران متولد شده‏اند، كساني را كه در خارج نيز متولد شده‏اند تابع دولت ايران بدانيم. اين حقيقت آن‏گاه اهميت بيشتري پيدا مي‏كند كه اين فرزند نامشروع ايراني، مسلمان‏زاده‏اي باشد كه در خارج از سرزمين ايران و در خاك يكي از دولت‏هاي غيراسلامي متولد گرديده باشد. عدم الحاق چنين فرزندي به پدر طبيعي ايراني و مسلمانش، موجب مي‏شود كه با عدم اجراي سيستم خون، چه بسا تبعه‏ي دولت خارجيِ غيراسلامي به شمار رود و اين چيزي است كه با احكام اوليه ‏ي اسلامي سازگاري ندارد. نتيجه‏ي ديگري كه از مطالب مذكور به دست مي‏آيد، تابعيت فرزند طبيعي مرد خارجي است، چه مادر او ايراني باشد و چه خارجي و چه در ايران به دنيا آيد و چه در خارج و چه نسب او به مادرش نسب طبيعي باشد، يا نسب قانوني؛ مگر آن‏كه از باب قياس به قاعده‏ي «الحاق به اشرف والدين» وقتي كه مادرِ اين فرزندِ نامشروعْ ايراني و به‏ويژه آن‏كه نسب او به مادر هم نسب قانوني باشد، او را ملحق به مادر دانسته و تبعه‏ي دولت ايران به شمار آوريم. قبول هريك از دو نظر فوق مجال بيشتري مي‏خواهد كه از عهده‏ي اين مقال خارج است.خاتمه: حقوق تطبيقيدر نظام حقوقي ايران، تابعيت تولدي يا تابعيت اصليِ طفل بر مبناي سيستم خون، تنها براساس نسب پدري استوار است و براي نسب مادري صريحا نقشي قايل نيست. بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ مي‏گويد:كساني كه پدر آنها ايراني است، اعم از اين‏كه در ايران يا در خارجه متولد شده باشند.و تابعيت تولدي بر مبناي سيستم خاك را به موردي منحصر كرده است كه نسب طبيعي، به هر دوطرف، يعني پدر و مادر، نامعلوم باشد. بند ۳ همين ماده مي‏گويد:كساني كه در ايران متولد شده و پدر و مادر آنان غيرمعلوم باشند.براساس بند ۲، هرگاه نسب طفل به پدر ايراني‏اش ثابت باشد، ايراني محسوب مي‏شود، چه اين نسب مشروع باشد و چه نامشروع ـ به شرحي كه گذشت ـ و به موجب بند سه، هرگاه والدين طفلي كه در ايران متولد شده است، هردو نامعلوم باشند، براساس سيستم خاك، آن طفل ايراني به شمار مي‏آيد و فرق نمي‏كند كه اين طفل، واقعا فرزند مشروع والدين مجهولش باشد يا فرزند نامشروع آنها؛ اما نسبت به موردي كه مادر ايراني يا غيرايرانيِ طفلْ معلوم ولي پدر او نامعلوم باشد، دستور صريحي مشاهده نمي‏شود، چه آن طفل در ايران به‏وجود آمده باشد، يا در خارج. از يك طرف، پدر و درنتيجه، تابعيت ايراني او معلوم نيست تا طفل تبعه‏ي ايران به شمار آيد و از طرفي مادر طفل معلوم است و موضوع از شمول بند سه خارج مي‏گردد؛ به‏خصوص اگر مادر معلوم، غيرايراني باشد، و از طرف سوم، ممكن است اين طفلي كه مادر ايراني يا غير ايراني او معلوم و پدرش مجهول است، در خارج متولد شده باشد. در همه‏ي اين موارد بايد از فن و آيين استنباط حقوق كمك گرفت و حكم مسئله را روشن كرد.اما در نظام حقوقي مصر، اين مسئله تا حدود نسبتا زيادي موردتوجه قانون‏گذار قرار گرفته و به راه‏حل آن تصريح شده است؛ چراكه از يك طرف، در بند ۱ ماده‏ي ۶ قانون مصوب ۱۹۳۵، هم‏چون بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ قانون ايران سخن گفته و اعلام مي‏دارد:هركس كه از پدر مصري ـ چه در خاك مصر و چه در خارج از آن ـ به‏دنيا آمد، مصري است. (احمد مسلم، ۱۹۹۵، ص۱۹۳)و از سوي ديگر، در بند ۲ همين ماده درباره‏ي موردي كه نسب طفل به‏لحاظ قانوني فقط به مادر مصري مسلم است و نسب او به پدرش قانونا ثابت نيست (فرزند نامشروع از جانب پدر) تا چه رسد به آن‏كه نسب طبيعي او به پدر هم ثابت نباشد، قانون‏گذار، نسب مادري را جايگزين نسب پدري ساخته و اين فرزند را چه در مصر به دنيا آيد و چه در خارج آن، مصري دانسته، مي‏گويد:هركس كه در خاك مصر يا خارج آن از مادري مصري به‏دنيا آيد، مادام كه نسبت قانوني او به پدرش ثابت نشده باشد. (همان)و بدين‏صورت، مشاهده مي‏شود كه موضوعي كه حكم آن در قانون ايران به سكوت گذشته، در قانون مصر به صراحت بيان شده است.همين مطلب در قانون تابعيت «جمهورية العربية المتحده» نيز انعكاس يافته است (شمس‏الدين الوكيل، ۱۹۶۰، ص۳۰۳). در اين ميان قانون تابعيت سوريه، به فقه اسلامي نزديك‏تر است و با فرض روشن و معلوم بودن نسب طبيعي فرزند به پدر، آن  براي اعطاي تابعيت سوري كافي مي‏داند و تصريح مي‏كند كه حتي فرزندان نامشروع از پدر ـ يا مادر ـ سوري، با اجراي سيستم خون تبعه‏ي سوريه به شمار مي‏روند. در بند ۱ از ماده‏ي ۲ قانون تابعيت مي‏گويد:فرزند نامشروع خردسال، سوري به شمار مي‏آيد، هرگاه كه يكي از والدين او ـ كه قبل از ديگري ـ به او اقرار مي‏كند سوري باشد.و در بند ۲ تصريح مي‏كند:هرگاه نسب طبيعي طفل به پدر و مادر به‏گونه‏اي واحد ثابت باشد، فرزندْ سوري به شمار مي‏آيد اگر پدرش سوري باشد. (همان، ص۳۰۴)نتيجه آن‏كه اين صراحت قانوني تابعيت سوريه نيز مي‏تواند قرينه‏اي براي نفي استبعاد از الحاق سياسي فرزند نامشروع ايراني به پدر طبيعي و تأييدي براي حكم به تابعيت ايراني او باشد.پاورقيها:۱- وكيل، شمس‏الدين؛ الجنسيّة و مركز الأجانب، الطبعة الثانية، اسكندريه: منشاة المعارف، ۱۹۶۰م.۲ - نسب طبيعي در اصطلاح رايج حقوقي، تعبير محترمانه‏اي از نسب نامشروع، در برابر نسب مشروع است، اما در اين‏جا از نظر چگونگي پيدايش فرزند، نسب به طبيعي و مصنوعي تقسيم شده است، جداي از  كه نسب مشروع باشد يا نامشروع.۳ - مقصود از نسب طبيعي در اين‏جا، نسب طبيعي در برابر نسب مصنوعي نيست، بلكه مقصود از آن نسبي است كه خارج از قلمرو قانون (چه موافق و چه مخالف قانون) به‏وجود آمده است و از اين جهت نمي‏تواند به هيچ‏يك از دو صفت مشروع و نامشروع متصف شود؛ اما مقصود از فرزند و نسب طبيعي در عنوان مقاله و مباحث آينده نسب نامشروع و فرزند متولد از زنا به‏طور خاص است كه به دليل ادب در گفتار و نوشتار، فرزند و نسب طبيعي خوانده مي‏شود؛ چراكه به لحاظ حقوقي و قانوني فرزند به حساب نمي‏آيد و آثار مترتب بر نسب قانوني و شرعي بر آن مترتب نيست.منابع:ــ احمد مسلم؛ القانون الدولي الخاص، قاهره: مكتبة النهضة المصريه، ۱۹۹۵.ــ ارفع‏نيا، بهشيد؛ حقوق بين‏الملل خصوصي، تهران: مروي، ۱۳۶۹.ــ امامي، حسن؛ دوره حقوق مدني، ج۴، تهران: كتابفروشي اسلاميه، ۱۳۶۳.ــ حرّ عاملي، محمد بن حسن؛ وسائل الشيعه، تهران: المكتبة الاسلامية، ۱۴۰۲.ــ خميني، امام روح‏اللّه الموسوي؛ رسالة توضيح المسائل.ــ دانش‏پژوه، مصطفي؛ اسلام و حقوق بين‏الملل خصوصي، ج۱، تهران و قم: مركز چاپ و انتشارات صحيفه‏ي وزارت امور خارجه و پژوهشكده‏ي حوزه و دانشگاه، ۱۳۸۱.ــ سلجوقي، محمود؛ حقوق بين‏الملل خصوصي، ج۱، تهران: دفتر خدمات حقوقي بين‏المللي جمهوري اسلامي ايران و سازمان طرح و اجراي كتاب، ۱۳۷۰.ــ شهيد ثاني، زين‏الدين بن علي العاملي؛ مسالك الافهام، [بي‏جا]، مؤسسة المعارف الاسلامية، ۱۴۱۸ـ۱۴۱۳.ــ صفايي، سيدحسين و قاسم‏زار، سيدمرتضي؛ حقوق مدني: اشخاص و محجورين.ــ طباطبايي يزدي، سيدمحمدكاظم؛ العروة الوثقي، بيروت: مؤسسة الاعلمي للمطبوعات، ۱۴۰۹ ه•• . ق.ــ عامري، جواد؛ حقوق بين‏الملل خصوصي، تهران: آگاه، ۱۳۶۳.ــ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران.ــ كاتوزيان، ناصر؛ حقوق خانواده، ج۲، تهران: شركت سهامي انتشار با همكاري بهمن برنا، چاپ پنجم، ۱۳۷۸.؛ قانون مدني ايران در نظم حقوقي كنوني، تهران: نشر دادگستر، ۷۷.ــ مدني، سيدجلال‏الدين؛ حقوق بين‏المللي خصوصي، تهران: گنج دانش، ۱۳۷۵.ــ مرواريد، علي‏اصغر؛ سلسلة الينابيع الفقهيه، ج۱۸، بيروت: مؤسسه فقه الشيعه، ۱۴۱۰ه•• ق. تا ۱۹۹۰م. سلسلة الينابيع الفقهيه، ج۱۹، بيروت: مؤسسه فقه الشيعه، ۱۴۱۰ه•• ق. تا ۱۹۹۰مــ  سلسلة الينابيع الفقهيه، ج۳۸، بيروت: مؤسسه فقه الشيعه، ۱۴۱۳ه• ق. تا ۱۹۹۳م.ــ نجفي، محمدحسن؛ جواهر الكلام، الطبعة السادسة، تهران: دارالكتب الاسلامية، ۱۳۹۴ ه•• . قــ نصيري، محمد؛ حقوق بين المللي خصوصي، ج۱ و ۲، تهران: آگاه، ۱۳۷۲.ــ وكيل، شمس‏الدين؛ الجنسيّة و مركز الأجانب، الطبعة الثانية، اسكندريه: منشاة المعارف، ۱۹۶۰منويسنده: مصطفي دانش‏ پژوه ]]> آراء وحدت رویه قضایی Sat, 24 Aug 2013 14:12:43 GMT https://isfahanbar.org/vdcjfte8zuqev.sfu.html https://isfahanbar.org/vdcicrar2t1az.bct.html قراردادهاي بيع تنظيمي بنگاه‌هاي معاملا‌تي و ايرادهاي آنبحث يك‌شكل نمودن قراردادهاي بيع كه توسط بنگاه‌هاي معاملا‌تي تنظيم مي‌شود و در عمل مشكلا‌ت فراواني را براي طرفين قرارداد ايجاد نموده، مدت‌هاست نقل محافل حقوقي از جمله دستگاه قضايي كشور است؛ اما تاكنون چنين امري به منصه ظهور ننشسته و همچنان اين قراردادها متعاقدان را گرفتار محاكم مي‌كند.متأسفانه اين نوع قراردادها نه در مرجعي كه مسؤول چاپ و تنظيم آن است، مورد بررسي حقوقي قرار مي‌گيرد و نه متصديان بنگاه‌هاي معاملا‌تي از كوچك‌ترين اطلا‌عات حقوقي برخوردارند.در حقيقت شروط چاپي به متعاقدان تحميل مي‌گردد و طرفين قرارداد تنها زير آن را امضا مي‌نمايند، در حالي كه قسمت شروط قرارداد بايد غيرچاپي و خالي باشد تا طرفين درباره شروط مورد نظر خود توافق كرده و اين موارد را در قرارداد درج نمايند تا اصل آزادي اراده در قراردادها رعايت گردد.اين نوشتار درصدد بررسي اين موضوع كه قولنامه‌هاي موصوف تعهد به بيع هستند يا خير، نيست.اين مسأله تنها يك بحث نظري است كه استادان حقوق در كتاب‌هاي خويش درباره آن به بحث پرداخته‌اند، وگرنه در محاكم دادگستري هيچ همكار قضايي نيست كه قائل به بيع نبودن اين قراردادها باشد؛ زيرا بيع انعقاد يافته داراي تمامي‌شرايط اساسي صحت معامله، به‌ويژه قصد انشاي بيع بوده و از همان آغاز انعقاد بيع، ثمن و مثمن به مالكيت فروشنده و مشتري درمي‌آيد و تنها ممكن است تأديه بخشي از ثمن و تسليم مبيع مؤجل باشد كه آن هم خللي به عقد بيع وارد نمي‌آورد.ناگفته نماند در سربرگ اين قراردادها از هر عنواني مانند قولنامه، بيع‌نامه و مبايعه‌نامه كه استفاده شده باشد، ماهيت بيع بودن معامله منعقد شده را تغيير نمي‌دهد.جالب اين است كه بعضي بنگاه‌ها در سربرگ قرارداد خود عبارت «مبايعه‌نامه رسمي» را درج مي‌نمايند و از اين رو خريدار گمان مي‌كند كه بدون تحمل مخارج گزاف ثبت معامله، صاحب يك «مبايعه‌نامه رسمي» شده است.اين موضوع مبين آن است كه براي گشايش يك بنگاه معاملا‌تي هيچ‌گونه ضابطه‌اي از حيث تحصيلا‌ت و دارا بودن حداقل دانش حقوقي وجود ندارد و بر اين اساس هركس مجوزي از شهرداري اخذ نمايد و اتحاديه مربوط پروانه كسب صادر كند، مي‌تواند يك بنگاه معاملا‌تي راه بيندازد.اين‌گونه قولنامه‌هاي تنظيمي در آينده متعاقدان را با مشكلا‌ت فراواني مواجه نموده و بيع انجام شده را متزلزل مي‌كند.نواقص اين قولنامه‌ها را مي‌توان به ترتيب زير خلا‌صه كرد:۱- در قسمت شروط اين قولنامه‌ها مواردي در قالب بند قرارداد آورده مي‌شود كه با يكديگر تناقض دارند، به‌گونه‌اي كه در يك بند كافه خيارات ساقط مي‌گردد و در بند ديگر حق فسخ براي يكي از متعاملا‌ن در نظر گرفته مي‌شود.به اين ترتيب با حصول اختلا‌ف ميان طرفين عقد، هريك اين بند را به نفع خود تفسير مي‌كنند.به عبارت ديگر، بايع به استناد اين بند از قرارداد دعواي فسخ بيع را طرح مي‌نمايد و خريدار چنين دفاع مي‌كند كه در قسمت شروط قرارداد تمامي‌خيارات ساقط شده و بيع به ‌صورت مطلق منعقد گرديده و هيچ‌كدام از طرفين حق فسخ معامله را ندارند.اين موضوع سبب سليقه‌اي عمل كردن قضات محاكم و صدور رأي بر اين اساس مي‌شود.به عنوان نمونه، در صورت درج شروط متناقض، مطابق قاعده كلي «النقيضان اذا تعارضاً ساقطاً» هردو شرط ساقط هستند و بيع مطلق فرض مي‌‌شود.بنابراين قاضي طرفدار اين استدلا‌ل دعواي فسخ را مردود اعلا‌م مي‌نمايد.حال چنانچه اسقاط كافه خيارات مقدم بر شرط اعطاي خيار فسخ باشد، گروهي معتقدند شرط مؤخر از آنجا كه آخرين اراده متعاقدان به آن تعلق گرفته، حاكم است و از اين رو بيع را بايد مشروط دانست؛ اما در مقابل، برخي حقوقدانان اين پرسش را مطرح مي‌كنند كه چرا شرط مقدم؛ يعني اسقاط كافه خيارات نبايد حكمفرما باشد و ترجيح هركدام بر ديگري ترجيح بلا‌مرجح است.عده‌اي ديگر نيز معتقدند اگر شرطي چاپ شده و شرط ديگر به صورت دست‌نويس باشد، شرط دست‌نويس مرجح است؛ زيرا ۲ طرف با توافق و ظاهر نمودن اراده خويش درحقيقت و به طور ضمني آن شرط چاپي را بي‌اعتبار نموده‌اند.بنابراين بايد شرط دست‌نويس را پذيرفت و اگر هردو چاپي باشند، ساقطند و بيع مطلق است.ملا‌حظه مي‌شود كه در بيشتر موارد متعاملا‌ن و نيز متصديان بنگاه‌ها از مسائل حقوقي اطلا‌ع چنداني ندارند و از سويي امضاي قولنامه بدون مطالعه تمامي‌مطالب درج شده در آن از سوي طرفين قرارداد، مشكلا‌ت فراواني را براي متعاقدان ايجاد مي‌كند؛ ضمن اين كه معامله‌كنندگان رغبتي به استفاده از وكلا‌ و حقوقدانان براي تنظيم قرارداد نشان نمي‌دهند.اين مسائل، نظارت و كنترل و نظام‌مند و يك‌شكل نمودن قولنامه بنگاهي را ضروري مي‌نمايد.۲- در قسمت شروط مبايعه‌نامه‌هاي چاپي چنين شرطي آمده است:«هرگاه يكي از متعاملا‌ن از انجام معامله منصرف شود، بايد مبلغي معين را بابت انصراف به طرف ديگر معامله بپردازد.»از اين شرط برداشت‌هاي مختلفي توسط محاكم عالي و داني شده و هركدام به ظن خود مبادرت به صدور رأي نموده‌اند.به عنوان نمونه، در يكي از آراي تجديدنظر آمده است:گنجاندن عبارت «هركدام از متعاملا‌ن از انجام معامله منصرف شود، بايد مبلغي معين را بابت انصراف به طرف ديگر معامله بپردازد» به معناي وجود خيار فسخ نبوده؛ بلكه براي تأكيد و تثبيت معامله و التزام به بيع است.اين استدلا‌ل هم‌اكنون در بسياري از احكام دادگاه‌هاي بدوي به چشم مي‌خورد و حكم وحدت رويه را پيدا كرده است.در حالي كه عقد بيع از عقود لا‌زم است و اگر به صورت مطلق منعقد گردد، هيچ‌كدام از طرفين عقد نمي‌تواند آن را به هم بزند.بنابراين نيازي به گنجاندن وجه التزام براي تثبيت عقد بيع نيست.اما گروه ديگري از حقوقدانان معتقدند كه ذكر عبارت «از انجام معامله منصرف شود» در اين شرط مبين آن است كه قرارداد انعقاد يافته عقد بيع نبوده؛ بلكه تعهد به بيع است.بنابراين نمي‌توان اشخاص را مجبور به انجام بيع نمود و به‌منظور اجبار اشخاص به بيع نمي‌توان وجه التزامي‌را در نظر گرفت.بدين ترتيب از آنجا كه در قراردادها اصل آزادي اراده حكمفرماست، طرفين مي‌توانند از انجام بيع منصرف شوند و تحت هيچ عنواني نمي‌توان آنها را اجبار به بيع نمود.عده‌اي ديگر را نيز اعتقاد آن است كه اين شرط اعطاي اختيار فسخ به متعاملا‌ن است و معناي عرفي «انصراف» فسخ مي‌باشد.از اين رو هريك از طرفين كه از اختيار فسخ خويش استفاده نمايد، بايد به طرف ديگر جريمه معين شده در قرارداد را پرداخت كند؛ به شرطي كه اين شرط مؤجل باشد.در غير اين صورت براساس ماده ۴۰۱ قانون مدني شرط و عقد باطل هستند.ملا‌حظه مي‌شود كه از اين شرط چاپي برداشت‌هاي متفاوتي صورت گرفته است.۳- يكي ديگر از ايرادهاي قولنامه‌‌هاي چاپي اين است كه براي خيار شرط مدتي تعيين نمي‌شود و همين موضوع سبب مي‌گردد پس از ترقي قيمت ملك، بايع به علت عدم تعيين مدت براي خيار شرط، دعواي ابطال بيع به طرفيت خريدار مطرح نمايد و در اين خصوص دادگاه چاره‌اي جز صدور حكم به ابطال بيع ندارد.در اين زمينه هم رويه‌هاي مختلفي در آراي محاكم ديده مي‌شود.به عنوان مثال، عده‌اي معتقدند اگر در قرارداد بيع براي پرداخت ثمن و يا تسليم مبيع و يا تنظيم سند رسمي روز معيني مقرر شده باشد، مدت خيار شرط تا آن زمان خواهد بود و در حقيقت خيار شرط مؤجل استگروه ديگري نيز اعتقاد دارند كه اين مهلت‌ها تنها براي پرداخت ثمن معامله و تسليم مبيع و تنظيم سند رسمي تعيين شده‌اند و نمي‌توان آنها را به خيار شرط تسري داد و خيار شرط نياز به تعيين مدت جداگانه‌اي دارد، به‌گونه‌اي كه بتوان گفت در قرارداد به‌صراحت براي خيار شرط مدت تعيين شده است.براي جلوگيري از ارائه اين‌گونه تفسيرها بهتر است در قراردادهاي چاپي به‌صراحت پس از درج خيار شرط، مدت نيز براي آن تعيين و به صورت كتبي نوشته شود؛ چراكه گاه به دليل عدم تعيين مدت براي خيار شرط، خريدار مدعي مي‌شود كه خيار شرط مدت داشته و به شهادت متصدي بنگاه يا دلا‌ل و گواهان امضاكننده زير قرارداد تمسك مي‌جويد كه در بيشتر مواقع نيز مورد قبول محاكم قرار نمي‌گيرد؛ زيرا چنين استدلا‌ل مي‌كنند كه اگر براي خيار شرط مدت تعيين شده بود، به طور حتم در قرارداد ذكر مي‌گرديد و از اين رو شهادت شهود قابل اعتنا نيست.۴- يكي ديگر از مشكلا‌ت موجود در اين قولنامه‌ها عدم تعيين ساعت تأديه قسط ثمن و ارائه چك به بانك است.هرچند اين موضوع در ابتدا ساده به نظر مي‌رسد؛ اما در اينجا به نمونه آرايي اشاره مي‌گردد كه نشان مي‌دهد مسأله به اين سادگي‌ها هم نيست كه فكر مي‌كنيم:در قراردادي شرط شده بود:«هرگاه يكي از چك‌هاي ثمن معامله برگشت بخورد، معامله منفسخ است.» در روز سررسيد چك، فروشنده ساعت ۸ صبح چك را به بانك ارائه مي‌دهد؛ اما به دليل فقدان موجودي، گواهي عدم پرداخت از سوي بانك محال‌عليه صادر مي‌شود.خريدار ساعت ۱۰ صبح همان روز وجه چك را به حساب خويش واريز مي‌نمايد و گواهي بانك را در اين خصوص اخذ مي‌‌كند.دادگاه در اين باره چنين استدلا‌ل مي‌نمايد كه خريدار ساعت ۱۰ صبح تاريخ سررسيد مبلغ چك را به حساب بانكي خويش واريز نموده و در نتيجه در تاريخ سررسيد، ثمن قابل پرداخت بوده و بايع با اعلا‌م خريدار مي‌توانسته براي وصول وجه چك به بانك مراجعه نمايد؛ اما باوجود اعلا‌م خريدار اقدام به وصول وجه مورد نظر نكرده است.از اين رو مقتضاي حق فسخ بايع فراهم نشده و دعواي فسخ وي مردود مي‌باشد.دادگاه تجديدنظر نيز اين استدلا‌ل را پذيرفته و دادنامه بدوي را تأييد مي‌نمايد؛ اما شعبه تشخيص عكس اين نظريه را اعلا‌م داشته و چنين بيان مي‌دارد كه ابتداي ساعت اداري بانك در روز سررسيد وجه چك، ثمن معامله بايد در حساب خريدار موجود باشد.در غير اين صورت با برگشت خوردن چك در ساعت اول وقت اداري، حق فسخ براي بايع ايجاد مي‌شود.با توجه به اين موضوع در صورتي كه در قراردادهاي چاپي قيد گردد:«چنانچه تا آخر ساعت اداري بانك، موجودي در حساب بانكي خريدار نباشد و چك برگشت بخورد، معامله منفسخ است» مشكلي پيش نخواهد آمد.مانند موردي كه ثمن معامله وجه نقد است و خريدار از ابتداي روز معهود تا آخر همان روز براي پرداخت آن مهلت دارد و فروشنده نمي‌تواند مدعي شود كه چون ساعت ۸ صبح روز موعود براي دريافت ثمن به خريدار مراجعه نموده؛ اما وي موفق به تأديه مبلغ مذكور نشده است، معامله منفسخ است.به دليل آن كه در اين موارد هيچ رأي وحدت‌رويه‌اي از سوي هيأت عمومي‌ديوان عالي كشور صادر نشده تا محاكم تابع و ملزم به رعايت آن باشند و هر محكمه‌اي به ظن خود مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد، از اين رو لا‌زم است تمامي‌اين نكات ريز و مشكل‌آفرين رعايت گردد.يكي از خصوصيات يك قانون اساسي خوب آن است كه قابل تفسير نباشد؛ چراكه در اين صورت هر حزب و گروهي آن را به نفع خود تفسير خواهد نمود.اين موضوع درخصوص يك قولنامه خوب نيز مرعي است؛ يك قولنامه خوب نيز آن است كه امكان تفسيرش وجود نداشته باشد تا هركدام از طرفين قرارداد نتواند شرط قيد شده در آن را به نفع خود تفسير كند.نویسنده : حسين رضايي ]]> آراء وحدت رویه قضایی Sat, 24 Aug 2013 14:11:12 GMT https://isfahanbar.org/vdcicrar2t1az.bct.html https://isfahanbar.org/vdcht6nzd23nm.ft2.html مسؤوليت مدني ناشي از اضرار به مالكيت فكري‏چکيده:مسؤوليت مدني ناشي از اضرار به مالكيت فكري, به سه عامل بستگي دارد: مبناي اعتبار مالكيت فكري، ماهيت مالكيت فكري و ادلة مسؤوليت مدني و حوزة شمول آن. مباني مالكيت فكري در قالب نظريه هاي كار، شخصيت، ‌پاداش و منفعت و ماهيت مالكيت فكري به عنوان مال ـ مالكيت و يا حق انتفاع و ادلة مسؤوليت مدني با عناويني چون قاعده اتلاف و ‌قاعده لاضرر قابل تحليل است.واژگان كليدي: مالکيت فکري، مسؤوليت مدني، نظريه کار، نظريه شخصيت، نظريه پاداش، نظريه منفعت, ادله مسؤوليت مدنيمقدمهحقوق معنوي، بخشي از حقوق مالي است كه داراي ارزش اقتصادي بوده، اما موضوع آن شيء خارجي نيست و به ‏صاحبش اجازه مي‏دهد تا به‏ صورت انحصاري از منافع آن استفاده كند (ر.ك: كاتوزيان، ۱۳۷۴: ص۶۰). اين حقوق را به اعتبار تحقق موضوع به دو دسته مي‏توان تقسيم كرد؛ دسته اول ناظر به ‏موضوعي است كه در نتيجه كار، فعاليت و امانت شخص به دست مي‏آيد مانند حق سرقفلي. بنا بر اين ديدگاه, كه آن را به «حق بر مشتريان دائم و سرمايه تجارت‏خانه» (همان: ص۶۱) معنا كنيم ـ نه اين كه آن را قرض يا بخشي از اجرت و يا حق اولويت نسبت به اجاره مجدد تلقي كنيم يا جزئي از اجرت در ازاي اشتراط بر موجر بدانيم كه‏ مزاحم مستأجر نشود و بعد از انقضاي مدت اجاره بدون افزايش اجرت، دوباره آن را اجاره دهد (حسيني‏ روحاني،۱۴۱۴: ص۲۳) و يا اين كه بگوييم سرقفلي عبارت است از مبلغي در برابر توكيل در اجاره كه به ‏صورت شرط ضمن عقد آمده است (همان).دسته دوم ناظر به موضوعاتي است كه به ‏طور عمده ناشي از آفرينش‏هاي فكري است. به اين دسته، مالكيت‏ فکري يا حقوق آفرينش‏هاي فكري اطلاق مي‏شود. اين دسته داراي دو زيرگروه است: حقوق مالكيت صنعتي كه ‏شامل حق اختراع، علائم تجاري و طرح هاي صنعتي شده و حق مؤلف يا كپي‏رايت كه شامل آثار نوشته، آثارسمعي و بصري، راديويي و تلويزيوني، سينمايي، موسيقي و صوتي و آثار تجسمي و مانند آنها مي‏گردد.اعتبار قانوني مالكيت فكري (بخش حق مؤلف) متضمن حمايت از حقوق اخلاقي و مادي پديدآورندگان است. حق اخلاقي كه يك ‏حق دائمي و غيرقابل انتقال بوده ايجاب مي‏كند كه هميشه اثر به پديد آورندة آن منتسب گردد و ديگران نتوانند آن اثر را به‏ خود منسوب كنند.حق مادي پديد آورنده نيز به اين معنا است كه او به ‏طور انحصاري حق بهره‏برداري مادي از اثر خود را دارد. با توجه ‏به اين دو دسته امتياز، اضرار به پديد آورنده را نيز مي‏توان به دو حوزه تقسيم كرد: اضرار به حقوق اخلاقي و معنوي او، يعني‏ انتساب اثر ديگري به خود و اضرار به حقوق مادي او با حفظ حق معنوي، به اين معنا كه ديگري، اثر فكري شخصي را به ‏نام خود او اما بدون اجازه تكثير كند و از منافع مادي آن بهره‏مند گردد. در هر دو صورت بايد مسؤوليت مدني را بررسي كرد و به ‏تحليل اين مطلب پرداخت كه آيا ادلة مسؤوليت مدني، اضرار به اين حقوق را در بر گرفته و ضمان را ثابت مي‌كنند يا نه؟ براي بررسي موضوع, لازم است ابتدا مباني اعتبار مالکيت فکري را تحليل كنيم, سپس با نگاهي به ماهيت موضوع، جريان ادله مسؤوليت مدني را بررسي نماييم. از اين رو مباحث مقاله را طي سه گفتار پي‌ خواهيم ‌گرفت.گفتار اول: مباني مالكيت فكري‏زمينه ‏هاي حقوق مالكيت فكري در قرن شانزدهم و هفدهم ميلادي در قالب «نظام امتياز» (The System of Priviliges) به وجود آمد. اين نظام ابزاري براي كنترل نشر و در راستاي تشويق ناشران و هماهنگ با انديشه سياسي ‏حاكميت فرمانروايان و نظريه «مالكيت» بود. لكن در اين دوره انديشه‏هاي جديد دربارة علوم، حوزه‏هاي مختلف از جمله ساحت‏هاي اجتماعي را به شدت متحول ساخت. از جمله اين كه مالكيت فكري به عنوان حق پديد آورنده‏ و نه امتياز ناشر به رسميت شناخته شد و در سال ۱۷۰۹ اولين قانون كپي‏رايت در انگلستان تصويب و در دهم آوريل ۱۷۱۰ به مرحله اجرا درآمد.برخي چون باربارا رينگر (Barbara Ringer) اين‌قانونرا مادرهمهقوانينخوانده است(Davies, ۲۰۰۲:p۱۰) و كساني چون گيليان ديويس (Gillian Davies) به‏ خاطر اين كه اين قانون‏ مصوب پارلمان و هماهنگ با مردمسالاري بوده و از طرف ديگر در آن حق صاحب اثر به رسميت شناخته شده است، آن را انقلاب در مالكيت فكري مي‏دانند(Ibid)اين تحول در نگرش به مالكيت فكري آسان به‏دست نيامد، بلكه حاصل تغيير نگرش به علوم به‏ طور كلي و علوم ‏اجتماعي به‏ طور خاص است. نمونه اين نگرش را مي‏توان در آثار توماس هابز (Tomas Hobbes)، جان لاك (Jone Locke)، كانت (Kant), جرمي بنتام (Jermy Bentham) و جان‏ استوارت ميل (John Stuart Mill) مشاهده كرد. اينان به ‏جاي توجه به ظاهر مقررات، تلاش كرده‏اند تا پايه‏هاي نظري قواعد اجتماعي را يافته و بر اساس آن به فهم, توضيح, تعديل و تكميل قواعد بپردازند.مكفرسون (Macpherson) استاد اقتصاد سياسي دانشگاه تورنتو, در مقدمه كتاب «لوياتان» (Leviathan) به روش هابز اشاره كرده كه وي چگونه با بهره‏مندي از انديشه گاليله در هندسه، كار خود را در علم سياست پي گرفت. او مي‏نويسد: «آن چه (براي هابز) نياز بود، روشي مركب از دو بخش بود كه هم نشان دهد چگونه مي توان به... قضاياي ساده اوليه... رسيد و هم اين كه وقتي بدان‏ها رسيديم، با آنها چه‏كار كنيم. هابز اين روش را در شيوه معمول گاليله يعني روش «تجزيه‏اي _ تركيبي» يافت. بخش «تجزيه‏اي» روش دستيابي به قضاياي ساده و اساسي مورد نياز بود. بخش «تركيبي» روش تأسيس قضاياي پيچيده با تركيب قضاياي ساده بود» (هابز،۱۳۸۰: ص ۲۷). اين روش توسط بسياري از انديشمندان ديگر نيز به كار گرفته شد. نتيجه كاربرد اين روش آن بود كه اگر چه ما با قواعد پيچيده‏اي رو به رو هستيم اما مي‏توان اين امور پيچيده را به قضاياي ‏ساده تبديل كرد و به ماهيت نهادهاي حقوقي پي برد. مالكيت فكري نيز از اين امر مستثنا نيست. تحول و توسعه و اصلاح آن بر پايه مباني و اصولي استوار است كه شناخت آن ها به ما كمك خواهد كرد تا نظام حقوقي بر مالكيت فكري‏ را بيابيم و به تفاوت نظام‏هاي حقوقي پي ببريم.اكنون به مهم ترين نظريه‏ها در زمينة مالكيت فكري پرداخته تا از رهگذر بررسي آنها بتوانيم موضوع را به‏ خوبي تشخيص داده و مسؤوليت مدني آن را بررسي كنيم.۱_ نظريه «كار _ ارزش»جان لاك از نظريه‏ پردازان مهم مالكيت است كه ديدگاه وي تأثير زيادي بر نظام حقوقي رومي _ ژرمن داشته ‏است. وي مفهوم «فئودالي» و «پدرسالارانه» مالكيت را مردود مي‌دانست. بر اساس معناي فئودالي مالكيت، حقوق، وظايف و امتيازات افراد و شأن و مقام آنها نخست وابسته به مالكيت بود. به اين لحاظ پادشاه, عالي ترين نوع ‏مالكيت را دارا بود و به ‏عنوان مالك به كشور خود مي‏نگريست. انديشه پدرسالارانه كه ريشه در حقوق ‏روم داشت، پدر خانواده را مالك اصلي دانسته و او را داراي حق هرگونه تصرف مي‌دانست.(ر.ك: وينسنت‏, ۱۳۷۶: صص ۹۹- ۱۰۱). نتيجه چنين انديشه ا‌‌ي مشروعيت نظام امتياز در مالكيت فكري بود؛ يعني پادشاه به دلخواه خود مي توانست امتياز نشر را به هركس خواست, بدهد.همان ‏طور كه اشاره شد جان لاك اين ديدگاه را رد مي كرد و بر اين باور بود كه«خدا كه جهان را به انسان‏ها داده است تا مشتركاً از آن بهره گيرند، به آنها عقل‏ نيز داده است تا با به كار بستن آن به بهترين نحو از زندگي و آسايش آن بهره گيرند... در ابتدا هيچ‏كس به ‏طور انحصاري بر آن‏ها سلطه نمي‏يابد, بلكه ديگر افراد انساني نيز در تمام آنها شريك اند زيرا آن‏ها همگي در وضع، طبيعي هستند و براي ‏استفاده ايشان خلق شده‏اند»(رک: صناعي، ۱۳۷۹: ص۱۱۶).جان لاك با تصوير وضع اوليه به دنبال پيدا كردن ريشه اولية مالكيت مي‏گردد. به ‏نظر او همان ‏طور كه انسان مالك خويش است، مالك نتيجه كار خود هم هست. بنا بر اين انسان با كار بر روي‏ طبيعت، کار خود را با طبيعت مخلوط کرده و نتيجه به دست آمده را مالك مي‏شود. اين ديدگاه به ‏طور مستقيم ناظر به مالكيت معنوي نبوده و تفسير واحدي نيز از آن ارائه نشده است (Hughes, ۱۹۸۸: P۲)اما مدافعان مالكيت فكري از آن بخوبي بهره بردند. وكيل لويس دو هري كور(Luis de Hericourt) درسال ۱۷۲۵ در دفاع از حق صاحب اثر مي‏نويسد:نويسنده اثري را خلق كرده است. مخلوق او ملك اوست. آن اثر مال او محسوب مي‏شود. اين حق از امتيازي كه به ‏ناشر داده مي‏شود مستقل است. صاحب اثر مالك مطلق بوده و در نتيجه آزاد است آن را به هركس مي‏خواهد بدهد ( Davies, ۲۰۰۲: p ۲۳۱). البته مطلب هنگامي تمام است که بتوان جنبه ذهني و مجرد اثر را از مظهر مادي آن جدا کرد.به اين منظور فيخته (Fichte) در مقاله‏اي در تبيين ماهيت سرقت ادبي با ظرافت, ميان سه مطلب تمايز مي‏گذارد.او معتقد بود وقتي كتابي فروخته مي‏شود مالكيت فيزيكي و مادي آن به خريدار منتقل مي گردد و خريدار هركاري خواست مي‏تواند با آن اثر انجام دهد. هم چنين جنبة مادي كه ايده و فكر را منعكس مي‏كند نيز به خريدار منتقل‏ مي‏شود, لكن شكل ايده‏ها، روش‏ها، تركيب ها، عبارات و كلماتي كه ايده در آن قالب عرضه مي‏شود، ملك نويسنده باقي‏مي‏ماند (Fichte ,۱۹۷۳:V۲۱, P۴۵). به عبارت ديگر, هيأت نوشته امري فكري است كه در ملكيت پديد آورنده به وجود آمده لذا پديد آورنده نسبت به آن ‏داراي حق است.اثر خارجي به ‏عنوان موضوع اين هيأت جلوه مي‏كند و پديد آورنده با انتقال موضوع، آن هيأت را هم چنان در ملك‏ خود نگه مي‏دارد. بنا بر اين گيرنده يك اثر نمي‏تواند آن هيأت و نوآوري انعكاس يافته در موضوع را تكثير كند(Kinsella,۲۰۰۱:P. ۸). اين هيأت ناشي از فكر و خلاقيت، اگر چه‏ بعضي از اوصاف اموال فيزيكي را ندارد، مال محسوب شده و حقوق اموال بر آن حاكم است (V. ۱۳, PP ۸۲۳ - ۸۲۵,Palmer )اقتضاي نظريه «كار _ ارزش» اين است كه هر شخص به‏ خاطر كاري كه انجام داده، مستحق مالكيت ‏است. حال به نظر منتقدان, اين سخن مطرح مي‏شود كه شخص پديد آورنده در ايجاد يك اثر فكري، خود چه مقدار كار كرده است؛ زيرا پيشرفت علم يك عمل جمعي است و كار ديگران در ابداع و نوآوري تأثير به سزايي دارد. به همين خاطر جان لويس ريكاردو (John Lewis Ricardo) در نيمه دوم قرن نوزدهم خواهان برچيده شدن نظام مالكيت‏ فكري شد.۲_ نظريه شخصيت‏برخي از انديشمندان، مالكيت را با شخصيت انسان پيوند زده‏اند. ويلهلم وان هامبولت (Humbolt Wilhelm Van) مالكيت را با هدف غايي انسان كه عبارت است از توسعه عالي و موزون توانِ بشر براي دستيابي به كمالي تام ‏و استوار مرتبط دانسته است. به‏ نظر هامبولت هركس بايد در موقعيتي باشد كه بدون ممانعت, آن گواه كه‏ مي-خواهد, در چارچوب قانون رفتار كند. اگر او از اين آزادي محروم گردد حق او پايمال شده و پرورش قوا و تكامل ‏فرديت وي لطمه ديده است. احترام به مالكيت در اين كمال‏طلبي ريشه دارد, زيرا مالكيت, انسان را به فعاليتي ‏نيرومند وادار مي‏سازد. با اين بيان روشن مي‏شود كه ريشه مالكيت در انسان، طبيعي است (Ibid: p.۸۳۵). اين استدلال و توجيه، به ‏طور مستقيم ناظر به مالكيت است و درصدد توجيه مالكيت فكري نيست. اگر چه ‏ممكن است با قبول مالكيت فكري، بتوان در فهم ماهيت آن، از اين نظريه بهره برد.انديشه ناظر به شخصيت كه به‏ طور مستقيم مالكيت فكري را توجيه مي‏كند، ديدگاه هگل و كانت است.هگل بر اساس مبناي «روح مطلق» در كتاب «فلسفه حق» (Philosophy of Right) مالكيت را ‏نه ‏تنها شرط لازم, براي كمال بلكه مظهر خود كمال مي‌داند. وي در كتاب «پديدارشناسي روح» (Phenomenology of Spirit) تأكيد مي‏كند كه روح با كار و فعاليت خود را مي‏شناسد و از اين طريق خود را از حالت بالقوه به بالفعل درمي‏آورد. بر اين اساس ارادة انسان در مالكيت، نقش كار را بر عهده ‏دارد. نقطه اوج بحث مالكيت به نظر هگل در حق اختراع و كپي‏رايت به ‌چشم مي‌خورد, زيرا اختراع و اثر مكتوب و هنري به‌ خوبي انعكاس دهنده روح و ذهنيات پديد آورنده است. از همين رو هگل شخصيت را اساس و مبناي حق مي داند و از هرگونه توجيه منفعت‏ گرايانه در حقوق و مالكيت پرهيز مي‏كند(Ibid: P. ۷۵۸). وي مي نويسد:«شخص يا ذهن فردي آگاه از آزادي خويش، مي‏بايد در مقام روح آزاد به طبع خويش نمود بيروني دهد؛ مي‏بايد به‏ خويش يك قلمرو بيروني آزادي ببخشد و اين كار را با فرانمودن اراده خويش در قلمرو چيزهاي مادي انجام مي دهد؛ يعني با به كار گرفتن و تصاحب چيزهاي مادي‏ به ‏طور مؤثر، ارادة آزاد خويش را فرا مي‏نمايد. شخصيت، توانِ داشتن و به كار بستن حقوق همچون مالكيت را نشان ‏مي‏دهد. يك چيز مادي درست به همان دليل كه مادي است نه روحاني، نمي‏تواند حقوقي داشته باشد، بلكه‏ تنها ابزاري است براي فرانمودن اراده عقلاني... تنها نه با فعل‏ دروني اراده بلكه با در اختيار گرفتن مؤثرش يا به اصطلاح ‏با تجسم بخشيدن به اراده خويش در آن است كه كسي مالك چيزي مي‏شود» (كاپلستون، ۱۳۷۵: ج۵, صص ۲۰۴ - ۲۰۵).هگل مالكيت را تجسم توسعه اراده و شخصيت دانسته كه از طريق تصاحب حاصل مي‏شود. اين تصاحب ‏ممكن است سه شكل داشته باشد: يكي به ‏صورت به‏ چنگ آوردن فيزيكي، دوم به ‏صورت شكل دادن و سوم در قالب‏ علامت گذاري (هگل، ۱۳۷۸: ص ۸۷). آن چه از ميان سه صورت فوق در بحث حاضر اهميت دارد، شكل دوم است كه شخص به چيزي شكل ‏مي‏دهد. وي مي‏گويد:زماني كه من به چيزي شكل مي دهم، ويژگي معين آن، در مقام دارايي من، برونيت وجودي مستقل مي‌يابد و ديگر، محدود به حضور من در اين زمان و فضا و خواست كنوني من نخواهد بود (همان: ص ۸۹).تا اين جا روشن مي‏شود كه هگل ريشه مالكيت را در شخصيت انسان و به تعبير ديگر آن را مظهر روح دانسته ‏است. امّا از آن جا كه موضوع مالكيت يك امر خارجي است «او مي‏تواند، با پيش كشيدن اراده خويش از شي‏ء, آن را ازخود جدا كند... كسي مي‏تواند براي مثال از حق خويش نسبت به يك خانه چشم بپوشد» (كاپلستون, ۱۳۷۵: ص۲۰۵)در اين جا اين سؤال مطرح مي‏شود كه چرا با واگذاري اثر ابداعي چون كتاب و اختراع به شخص ديگر اين ‏مالكيت از ميان نمي‏رود. پاسخ همان سخني است که فيخته به آن اشاره دارد: آن چه قابل واگذاري است ماده فيزيکي است نه صورت شيء. هگل نيز خود اين موضوع را مورد توجه قرار داده است:«از آن جا كه هر شخصي با دستيابي به چنين محصولي تمامي فايده و ارزش آن را با داشتن يك نسخه از آن تملك مي كند، با همين يك نمونه اي منفرد از آن، مالك كامل و آزاد آن مي شود. اما مؤلف كتاب يا مخترع ابزار فني، هم چنان مالك شيوه ابزارهاي كلي را به گونه اي بي واسطه، واگذار نكرده است بلكه مي تواند آن ها را هم چون شكل ويژه اي بياني خود، براي خود حفظ كند» (همان: ص ۱۰۳).با اين حال کانت براي اين مطلب و در اثبات حقوق اخلاقي, استدلال ديگري مي کند.كانت با تبيين ماهيت «كتاب» به اين سؤال پاسخ مي‏گويد. به ‏نظر وي كتاب از يك طرف محصول فيزيكي هنر است كه مي‏تواند چاپ شود و شخص چاپ كننده، در آن حق دارد و از طرف ديگر, كتاب يك خطاب است از ناشر به ‏عموم مردم كه اين ناشر بدون داشتن اذن نويسنده، نمي‏تواند آن خطاب را كه يك حق شخصي است تكرار كند. بنا بر اين نبايد دو چيز را با هم اشتباه كرد: يکي ماهيت فيزيکي اثر و ديگري بيان و خطاب پديد آورنده به عموم که از زمرة آزادي و حق بيان است.كانت استدلال مي‏كند كه كتاب و ديگر محصولات فكري كالاي محض نيست بلكه اعمال توانايي اي است كه ‏نويسنده آن را به ديگران مي‏دهد ولي آن را به ديگران منتقل نمي‏كند (Palmer: p.۵۸۹). خلاصه اين كه اگر چه بر مبناي شخصيت‏گرايان، مملوك انسان هرچند مظهر كمال او باشد قابل صرف‏ نظر كردن ‏است، اما در آثار فكري بايد به حيثيتي ديگر توجه كرد و آن اين كه شخص صاحب‏ اثر فقط جنبه مادي را به ديگري واگذار مي‏كند و بخش ديگر که در حقيقت مظهر روح يا حق طبيعي اوست هم چنان در حوزة مالكيت وي باقي‏ مي‏ماند.البته مبناي کانت و هگل موجب تفاوت هايي در احکام حقوقي مي‌شود که بايد در جاي خود به آن پرداخت.۳_ نظريه منفعت‏گرايانه‏اصالت منفعت (Utilitaranism) نظريه‏اي است كه درستي و نادرستي افعال را بر اساس نتايج خوب و بد آنها مي‏سنجد (Smart, ۱۹۷۶-۱۹۹۸: p.۷۰۲). دو تلقي مهم از اصالت منفعت وجود دارد: يكي اصالت منفعت رفتاري كه در آن به عمل فرد به ‏صورت جزئي و شخصي نگاه مي‌شود و نتايج‏ آن بررسي مي‏گردد و ديگري اصالت منفعت قاعده‏اي كه براي سنجش نتايج قاعده نگريسته ‏مي‏شود(Ibid). منظور از قاعده در عبارت فوق ممكن است در دو معنا به كار رود: يكي به ‏معناي هر «قاعده‏اي ‏ممكن» و ديگري «قاعده‏اي در حال اجرا».پايه‏ گذاران مكتب اصالت منفعت جرمي بنتام (۱۷۴۸-۱۸۲۳) و جان استوارت ميل(۱۸۰۰ – ۱۸۷۳) مي‏باشند. بنا بر ديدگاه بنتام, معيار سنجش درستي يك قاعده «اصل فايده مندي» است يعني«بيشترين خوشي همه كساني كه ذي‏ربط يا مطرح‏اند و آن را غايت درست و راست و يگانه غايت راست و درست و مطلوب عملي انسان مي‏دانند». با اين لحاظ قانون-گذار بايد در صدد برآوردن بيشترين خوشي براي بيشترين تعداد ممكن از افراد جامعه برآيد (آربلاستر، ۱۳۷۹: ص ۷۶).ايالات متحده‏ آمريكا با تأثيرپذيري از مكتب اصالت منفعت آن را در باب مالكيت فكري سرايت داده است. اعضاي مجمع قانون‏ اساسي آمريكا در سال ۱۷۸۷ اظهار نظر كردند كه اگر افراد خلاق جهت خلق آثار هنري و فكري تشويق شوند، همة ‏افراد جامعه از آثار آنان سود خواهند برد (لايقي،۱۳۸۱: ص ۳۳). بر همين اساس, قانون اساسي آمريکا «براي ترويج پيشبرد علم و هنرهاي مفيد» به كنگره اجازه وضع قوانين كپي‏رايت و حق ‏اختراع مي‏دهد (Menell: P.۰۳۱).گزارش كميته كنگره كپي‏رايت در سال ۱۹۰۹ اظهار مي‏دارد: «وضع قوانين كپي‏ رايت به ‏اجازه قانون اساسي مبتني بر حقوق طبيعي كه شخص پديد آورنده بر آثار خود دارد، مستند نيست... بلكه كپي‏ رايت ‏مبتني بر اين است كه رفاه اجتماعي ‏با تضمين حق انحصاري نويسنده براي مدت معين تأمين خواهد شد(Ibid).بر اساس اين رويكرد، حق مالكيت فكري يك حق بنيادين براي پديد آورنده نيست بلكه امتيازي است كه قانون گذار به پديد آورنده مي‏دهد. اين حق جنبه مادي دارد و در آن به حقوق معنوي و اخلاقي توجهي نمي‏شود مگر اين که بتوان براي حقوق اخلاقي هم توجيه منفعت گرايانه داشت.دليل اقتصادي منفعت‏ گرايان يكسان نيست. در اين جا مي‏توان از اموري چون تشويق اقتصادي پديد آورندگان امر فكري در راستاي منافع اجتماعي، افزايش رقابت و حمايت بازار از افراد باهوش و پديد آورنده در راستاي توسعه ‏صنعتي حاصل از ابداعات, و توجيه اقتصادي نسبت به شكل دادن به علوم، فناوري و خلاقيت به ‏منظور افزايش ‏آگاهي نام برد (Anderson , ۲۰۰۲: P.۲). البته ديدگاه منفعت گرايانه شمشير دو لب است؛ يعني همان طور که ميتواند در دفاع از مالکيت فکري به کار رود مي‌تواند در رد آن هم در صورت اثبات اين که لغو مالکيت فکري آثار سودمندي دارد، به کار رود. آن چه منفعت گرايان به عنوان زير بخش از يک رهيافت تجربي بايد به اثبات رسانند اين است که از طريق محاسبه به روش تجربي، امور مورد ادعاي خود را اثبات كنند.۴_ نظريه پاداش‏بر اساس اين مبنا، حمايت از آفرينش فكري به خاطر خدمت اضافي پديد آورنده يك اثر به جامعه انساني است؛ يعني جامعه با شناخت حقوق مالكيت فكري در حقيقت به پديد آورندة يك اثر, هديه و پاداش مي‏دهد. نظريه پاداش ‏با نظام جايزه تفاوت دارد. بنا بر نظريه پاداش, عموم مردم هستند كه تعيين مي‏كنند به چه كسي و به چه ميزان بايد پاداش داد. هر چه تعداد فروش يك اثر بيشتر باشد، پاداش دريافتي توسط پديد آورنده اضافه خواهد شد (Bently, ۲۰۰۱: P. ۳۲).بررسي هر يك از اين مباني و جايگاه آن در نظام حقوق اسلامي سخن ديگري است كه بايد در جاي خود صورت پذيرد.گفتار دوم : ماهيت مالكيت فكري‏براي شناخت ماهيت آفرينش‏هاي فكري توجه به دو عنصر ضروري است: يكي اين كه مبناي اعتبار چه اقتضايي‏ دارد و ديگر اين كه آفرينش فكري با کدام نهاد حقوقي نظام حقوقي هماهنگ است؟ زيرا چه بسا يك مبنا مثلاً اقتضاي «مال» قلمداد كردن آفرينش فكري را داشته باشد، اما مؤلفه‏هاي مال و يا مالکيت با آفرينش فكري سازگار نباشد. با توجه به اين دو نكته, احتمال هاي گوناگون را بررسي مي كنيم.۱_ «مال»انگاري آفرينش فكري‏مهم‌‌ترين احتمال اين است كه آفرينش فكري را به مثابه اموال فيزيکي«مال» قلمداد كنيم و رابطه آن را با پديد آورنده مالکيت دانسته و نظام حقوقي اموال را بر آن حاكم ‏بدانيم.بنا بر نظريه «كار _ ارزش» مال قلمداد كردن آفرينش فكري به ‏لحاظ مبناي اعتبار داراي اشكال نيست, زيرا در اين ‏ديدگاه كار موجب مالكيت مي‏شود. در اين جا بايد اثبات كرد كه كار اختصاص به كار بدني نداشته و شامل كار فكري هم‏ مي‏شود.تنها بنا بر نظريه شخصيت و به‏ خصوص نظريه كانت «مال» قلمداد كردن آفرينش فكري با اشكال مواجه است, زيرا كانت بر اين باور است كه محصولات فكري كالاي محض نيست بلكه اِعمال يك توانايي ‏است كه نويسنده آن را به ديگران مي‏دهد ولي آن را به ديگران منتقل نمي‏كند. ناشر يك كتاب ‏نمي‏تواند پيام متضمن اين توانايي را بدون اذن نويسنده منتقل كند، چون يك حق شخصي است.نظريه منفعت‏گرايي ‏اقتضاي خاصي ندارد. اين نظريه تنها بر شناسايي حق پديد آورنده تأكيد داشته, که غايت خود که تحصيل منفعت است مي‌انديشد و اين غايت با اعتبار مال بودن تأمين ميشود.ديدگاه پاداش نيز بر حمايت از پديد آورنده تأكيد كرده, راه حمايت را شناخت حقوق مالكيت فكري مي‏داند, امّا در مورد اين كه چگونه و با چه نهادي اين حق تأويل مي‌شود ساكت است.اكنون بايد ديد آيا مؤلفه‏ هاي مال در آفرينش‏هاي فكري وجود دارد؟در اين جا اشكال شده است كه مؤلفه‏هاي مال با حقوق آفرينش‏هاي فكري قابل انطباق نيست, زيرا پايگاه وجودي‏ آفرينش فكري يك امر ذهني است و داخل حس نمي‏شود؛ اموال مادي با نگه‏داري ارزش پيدا مي‏كند، امّا آفرينش‏ فكري با انتشار داراي ارزش مي‏شود؛ مالكيت بر اموال حق دائمي است امّا حق بر آفرينش فكري حق موقت‏ است (ر.ك: سنهوري، بي تا: ص۲۸۰)؛ امكان حيازت مال بايد وجود داشته باشد حال آن که در امور فکري امکان حيازت وجود ندارد (ايرواني، ۱۳۷۴: ص۲۲۱).هم چنين ممکن است رابطه ميان شيء و دارنده که به مالکيت تعبير مي شود نيز مورد اشکال قرار گيرد. با اين بيان که مالكيت يك حق مطلق است. و مالك اصولاً حق همه‏ گونه تصرف و انتفاع در مال خود را دارد در حالي كه حق مالكيت فكري محدود است (ر.ک: صفائي،۱۳۵۰:ص۴۲), زيرا اگر‌ چه ‏پديد آورنده حق استثمار و اخراج از مالكيت را دارد، امّا حق استعمال را به ‏معنايي كه در مالكيت عين ارائه ‏مي‏شود ندارد چون اثر فكري براي انتشار ميان مردم است و استفادة از آن بعد از انتشار تحقق پيدا مي‏كند (ر.ك: همان).۲_ نظريه حق انتفاع‏احمد سنهوري با مطرح كردن اشكالات نظريه مال بودن آفرينش‏هاي فكري, ماهيت مالكيت فكري را به حق انتفاع‏ نزديك‏تر مي‏داند با اين تفاوت كه حق انتفاع با فوت صاحب حق منقضي مي‏شود. اما حق بهره‏مندي از آفرينش فكري براي مدتي پس از مرگ پديد آورنده باقي مي‏ماند(ر.ك: سنهوري, بي تا: ص۲۸۰)..حق انتفاع اگر چه با مبناي «كار _ ارزش» و نظريه شخصيت ناسازگار نيست، با نظريه منفعت‏گرايي داراي پيوند وثيق است, چون اساس نظريه منفعت‏گرايي از اين امر حكايت مي‏كند كه صاحب پديده فكري مدتي از اثر خود به ‏صورت انحصاري بهره‏مند شود.گفتار سوم: ادله مسؤوليت مدني‏اضرار به آفرينش فكري دو صورت دارد: انتساب اثر فكري ديگري به خود و تكثير اثر بدون اجازه پديد آورنده. حال با توجه به مباني و ماهيت آفرينش فكري, ادله‏ مسؤوليت مدني را در هر دو صورت بررسي مي‏كنيم.۱_ انتساب اثر فكري ديگري به خودممكن است شخص اثر را به خود منسوب كند و فكري ديگري بدون اين كه اقدام به نشر آن كند به منافعي دست‏ يابد؛ مثلاً شخصي اثر دست‏ نويس نويسنده صاحب نامي را به نام خود قلمداد كند و منافعي به دست آورد. اين وضعيت را در حالت‏هاي مختلف مي‏توان بررسي كرد:اول سودي است كه به خود اثر بدون توجه به اسناد آن به شخص خاص داده مي شود؛ مثلاً اگر جشنواره‏اي به يك اثر بديع فكري جايزه‏اي ممتاز ‏دهد, اين جايزه به پديد آورنده واقعي تعلق مي‏گيرد و هيچ ‏گونه ارتباطي با شخص ديگري كه اثر فكري را به نام خود مطرح كرده است ندارد, زيرا دريافت كننده استحقاق دريافت را نداشته و استيفاي ناروا كرده است و از طرف ديگر, قصد دهنده جايزه اين بوده است كه به پديد آورنده تعلق گيرد.دوم اين كه به اعتبار اسناد اثر به شخص, سود به وي داده ‏شود؛ مثلاً شخص براي احراز رتبه علمي كه آثار اقتصادي بر آن مترتب است، نياز به يك اثر فكري دارد. وي در اين راستا اثر فكري ديگري را به نام ‏خود قلمداد كرده و رتبه خاص علمي را احراز مي‏كند و از اين طريق سودي به دست مي‏آورد. پس از آن روشن مي‏شود كه اثر مستند به آن شخص نبوده، به طور طبيعي رتبه علمي كسب شده باطل تلقي شده و مال به دست آمده نيز به ‏اعطا كننده آن مسترد مي گردد. در اين جا پديد آورنده اثر نسبت به سود تحصيل شده حقي ندارد، زيرا اعطا كننده، منفعت را به ‏شخص مدعي داراي اثر داده است و به عبارت ديگر, شخصيت وي علت عمده تعلق منفعت بوده است. رابطه حقوقي ميان ‏اعطا كنندة منفعت و شخص داراي اثر نيز با كشف خلاف، باطل مي‏شودسوم, شخص با اسناد اثر فكري ديگري به خود آن را در بهره‏ برداري اقتصادي به كار ‏برد؛ مثلاً فردي آثار نقاشي ديگري را به خود اسناد داده و با اقدام به برگزاري نمايشگاه به منافعي دست ‏يابد.در اين جا اگر ماهيت فكري را حق انتفاع بدانيم، شخص از مال ديگري استيفاي منفعت ناروا كرده است و بنا بر اين ضامن است. و اگر ماهيت اثر را مال قلمداد كنيم در اين جا دو احتمال مطرح مي شود: احتمال اول بر مبناي شخصيت منسوب به كانت و هگل استوار است. در اين مبنا مالكيت مظهر و تحقق شخصيت يا ناشي از شخصيت صاحب اثر محسوب شده و از او جدا نمي شود. بنا بر اين در اين جا هم ديگري از مالي كه در دست مالك است, استفاده ناروا كرده است.در اين جا مي توان به قاعده اتلاف، ‌قاعده استيفاي منفعت _ بنا بر اين كه سبب مستقل از اتلاف پنداشته شود (حسيني حائري، ۱۴۱۴: ج۱, ص ۴۵۷) و نه اين كه به اتلاف برگردد (توحيدي، ۱۳۶۸: ج۳, صص ۱۳۰- ۱۳۳) _ و حرمت تصرف مستلزم ضمان (نجفي خوانساري:‌ ج ۱ ، ص ۱۷۷) استناد نمود.احتمال دوم بر مبناي اصالت منفعت يا نظريه پاداش استوار است. بنا بر اين احتمال, مال فكري حيثيت جداي از پديده آورنده محسوب مي شود و قابل انتقال به غير است. به همين خاطر شخص مي تواند ديگري را براي پديد آوردن يك اثر فكر‌ي اجير كند. در اين فرض شخص با تسلط برمال ديگري از آن استفاده مي كندبا پذيرش اين احتمال، علاوه بر ادله مسؤوليت مدني در احتمال اول، قاعده ضمان يد را نيز مي توان جاري دانست, زيرا شخص با استيلاي ناروا بر مال ديگري از آن استفاده كرده است.چهارم, اين است كه فرد با استناد اثر به خود، بدون اين كه به منافعي دست يابد, جلوي رسيدن سود به صاحب اثر را بگيرد .حال اين سؤال مطرح است كه آيا صاحب اثر مي تواند منفعت تفويت شده را از ديگري دريافت كند؟در اين ‏صورت نيز همان دو احتمال فوق مطرح مي‏شود؛ يعني اگر بگوييم، آفرينش فكري در يد او قرار مي‏گيرد، در اين صورت قاعده‏ ضمان يد جريان پيدا مي‏كند ولي اين كه بتواند ضمان منافع غير مستوفات را به اثبات رساند جاي گفت و گو است. برخي در اين جا به قاعده اتلاف استناد كرده و بر اين باورند كه ميان اتلاف عين و اتلاف منفعت تفاوت وجود دارد. اتلاف عين مربوط به صورتي است كه عين از بين برود اما اتلاف منفعت در جايي جريان مي‏يابد كه مالك آمادة استيفاي آن باشد (توحيدي، ۱۳۶۸: صص۱۳۹ _ ۱۴۳؛ ‏حسيني حائري، ۱۴۲۳، ص۴۱۶).اين تفاوت را اگر چه نمي‏توان پذيرفت، زيرا هر عيني نزد خردمندان داراي منافعي است كه خود به خود و به تدريج ‏حاصل مي‏شود و ارتباطي با مالك ندارد, ولي با فرض پذيرش, فقط در صورتي ضمان ثابت مي‏شود كه بتوان از قراين و شواهد استفاده كرد كه اگر شخص آفرينش فكري ديگري را به خود اسناد نمي‏داد، مالك از آن بهره‏مند مي‏گرديد. به عبارت ديگر, ضمان در صورتي است كه شخص منفعت قطعي الحصول را از مالک سلب کرده باشد.حال اگر بگوييم آفرينش فكري در استيلاي ديگري قرار نمي‏گيرد قاعده ضمان يد جريان پيدا نمي‏كند و قاعده ‏اتلاف هم با مشكل رو به رو است مگر اين كه كسي تفويت منفعت را به عنوان مبناي مسؤوليت مدني بپذيرد. هم چنان كه صاحب عروه «تفويت» را موجب ضمان دانسته است (طباطبايي يزدي،۱۴۲۰: ص ۴۰).در برابر, برخي به صراحت با آن مخالفت كرده و تفويت منفعت را موجب مسؤوليت مدني ندانسته‌اند (خوئي، ۱۳۶۵: صص ۱۷۱ - ۱۷۲).هم چنين پاره‌اي از فقيهان براي اثبات ضمان در مواردي از عدم النفع, به بناي خردمندان (بجنوردي، ۱۳۷۷: ص۱۸۴ ). و برخي به قاعده لاضرر استناد كرده‏اند(حسيني حائري، ۱۴۲۳: ج۱, ص ۲۴۷).هر دو استدلال مبتني بر اين مقدمه است كه خردمندان براي مورد فوق مسؤوليت مدني قائل شوند و بر اين باور باشند كه اسناد آفرينش فكري به خود مانع استيفاي‏ منفعت مالك و موجب ضمان است، حال آن كه اثبات چنين امري بسيار دشوار است.تمام مطالب فوق بر اين مبنا بود كه آفرينش فكري را مال بدانيم, امّا اگر آفرينش فكري را مال محسوب نکنيم و ماهيت آن را تا حد حق انتفاع از آفرينش فكري تنزل دهيم، قاعده علي‏اليد جاري نمي‏گردد, هرچند قاعده اتلاف، استيفاي منفعت و تفويت بر فرض صحت، كاربرد دارد.۲_ انتشار و تكثير آفرينش فكري بدون اجازه پديد آورنده‏انتشار و تكثير آفرينش فكري بدون اجازه پديد آورنده و با رعايت حق معنوي اگر چه به حق معنوي پديد آورنده ‏ضرري وارد نمي‏كند، اما به لحاظ اقتصادي پديدآورنده متضرر مي گردد. در غالب موارد، شيوة ورود زيان به مالكيت فكري با شيوة زيان به اموال مادي تفاوت دارد. در اموال مادي زيان معمولاً با از ميان ‏بردن كلي يا جزئي مال حاصل مي‏شود، امّا در آفرينش فكري، ارزش اقتصادي هنگامي كاهش مي‏يابد كه مصداق‌هاي زيادي از موضوع فكري در اختيار ديگران قرار گيرد. چنين كاهشي در اموال عيني‏ نيز متصور است؛ مثلاً هر گاه، امثال يك مال به وفور يافت شود، ارزش اقتصادي آن كاهش مي‏يابد. اين تفاوت در شيوه جبران زيان نيز تأثير مي‏گذارد. ايجاد و دادن مثل, يكي از شيوه‏هاي پرداخت خسارت در اموال عيني است، اما در مالكيت معنوي انهدام مصداق‏هاي به وجود آمده از يك پديده فكري، اعاده ارزش آن محسوب مي‏شود، به همين ‏جهت در معاهده TRIPS (موافقت نامه راجع به جنبه هاي مرتبط با تجارت حقوق مالکيت معنوي) انهدام كالاهاي مشابه يك اختراع در گمرك كشورها الزامي شمرده شده است.اكنون سخن اصلي مسؤوليت مدني است، كه در اين جا هم به ماهيت امر فكري باز مي‏گرديم. بنا بر اين كه آفرينش‏ فكري را مصداقي از مال به شمار آوريم بايد ببينيم آيا اتلاف آن موجب مسؤوليت مدني خواهد شد؟ مهمترين دليل‏ مسؤوليت مدني، قاعده اتلاف است. بر اساس قاعده اتلاف كه يك قاعده اصطيادي از روايات مختلف در ابواب فقه است، هر كس مال ديگري را تلف كند ضامن است. اين قاعده بدون هيچ اشكالي شامل اموال عيني و خارجي مي‏شود. لكن ‏سؤال اصلي در شمول اين قاعده نسبت به پديده‏هاي فكري است. اگر پديده فكري را از مصاديق مال به شمار آوريم، ظاهر كلمه مال اين مصداق را هم در بر مي‏گيرد و ضمان در آن ثابت مي‏شود.ممكن است گفته شود، «اتلاف مال غير» از اموال فكري انصراف دارد يا نسبت به آن ظهوري ندارد و با اين انصراف يا عدم ظهور, قاعده اتلاف شامل آن نمي‏شود. لكن اين اشكال وارد نيست, چون اموال فكري مصداق جديد اموال محسوب مي‏شود و كاربرد بيشتر قاعده در اموال عيني ناشي از كثرت وجود چنين اموالي و نبود مصداق از اموال فكري در زمان هاي پيشين بوده است اما حال كه اموال ‏فكري به عنوان مصداق جديد مال به وجود آمده است، اين قاعده آن را در برگرفته و مسؤوليت ثابت مي‏شود. اين سخن ‏در صورتي كه مبناي اعتبار آفرينش‏هاي فكري را نظريه كار _ ارزش يا منفعت‏گرايي بدانيم، درست به نظر مي‏رسد, لكن اگر مبناي مال بودن آفرينش فكري را نظريه شخصيت به شمار آوريم و مالكيت را مظهر شخصيت انسان و كار فكري را تجلي گاه شخصيت فكري پديد آورنده قلمداد كنيم، ممكن است تصور شود كه قاعده اتلاف در آن‏ كارايي ندارد, زيرا مال در حقيقت بخشي از شخصيت فرد بوده و با تكثير آن اتلاف نمي‏شود؛ بلكه شخص به سود جديد دست نمي‌يابد.بررسي و پاسخ اين اشكال نيازمند اين است كه ببينيم در اين مبنا حقيقت تكثير مصداق‏هاي يك مال چيست؟ اگر تكثير مصداق يك مال فكري به معناي گسترش و توسعة مضر به ماليت محسوب شود, مي‏توان آن را به نوعي تلف ‏وصف كرد. توضيح اين كه اوصاف شيء اگر چه به صورت مستقلِ از عين، موضوع ارزش كالا قرار نمي‏گيرد ولي‏ در ميزان ارزش شيء دخالت دارد (صدر، ۱۳۹۱: ج۴, ص۳۲۳). برخي از فقيهان اوصاف شيء را به اوصاف خارجي و اعتباري تقسيم مي‏كنند. اوصاف خارجي شامل وصف‏هايي مي‏شود كه به صورت محسوس در عين وجود دارد، مثل وصف صحت كه با نبود آن عين معيوب تلقي شده، و اوصاف كمالي كه اگرچه نبود آن, موجب نقص نيست اما در كاهش و افزايش ارزش شيء دخالت دارد (نجفي خوانساري، ۱۴۱۸، ج ۱: ص۳۲۲). بي شك اتلاف چنين اوصافي موجب مسؤوليت مدني خواهد بود (همان).در مقابل اوصاف خارجي, اوصاف اعتباري قرار دارد. اوصاف اعتباري دخالتي در عين ندارد، اما به لحاظ زمان و مكان واقع شدن شيء موجب افزايش و كاهش قيمت مال مي‏گردد (همان). اتلاف چنين اوصافي هم موجب مسوؤليت مدني است.در برابر دو وصف فوق، «تفاوت رغبت‏ها» قرار دارد. كاهش و افزايش عرضه و تقاضاي يك كالا در بازار موجب ‏افزايش و كاهش قيمت آن مي‏گردد. مسؤوليت ناشي از فعل منجر به «تفاوت رغبت‏ها» محل گفت و گوست (همان: ۳۲۲؛ خميني، ۱۴۱۸: ج۱, ص۲۶۰). در اين جا ممكن است بگوييم تكثير مصاديق يك پديده فكري اتلاف وصف آن محسوب مي‏شود. حتي اگر اين سخن هم پذيرفته نشود، تكثير موجب ‏تفاوت رغبت شده و از آن جا كه شخص حق تكثير را نداشته و بدون اجازه به چنين كاري اقدام كرده است، مسؤول ‏پرداخت خسارت تلقي مي‏شود.حال اگر آفرينش فكري را مال ندانسته و آن را حق انتفاع قلمداد كنيم, در اين صورت ‏تكثير اثر بدون اجازه صاحب اثر موجب از بين رفتن منفعت پديد آورنده از يك سو و داراشدن ناعادلانه تكثير كننده از سوي ديگر مي‏شود. به ديگر سخن, مي‏توان گفت تكثير نوعي استيفاي منفعت از حق ديگري است كه خود موجب‏ مسؤوليت مدني مي‏شود.نتيجه گيرياضرار به حقوق پديد آورندة آفرينش هاي فكري صورت هاي گوناگوني دارد. بررسي هر صورت به سه عامل: مبناي اعتبار مالكيت فكري، ماهيت حقوقي مالكيت فكري و ادله مسؤوليت مدني و ميزان دلالت هر دليل بر مسؤوليت نياز دارد. در اين مقاله با در كنار هم قرار دادن سه عامل ياد شده, حالت هاي اضرار را در صورت انتساب اثر فكري ديگري به خود و انتشار و تكثير آفرينش فكري بدون اذن و اجازه پديد آورنده بررسي كرديم و نشان داديم كه بر فرض پذيرش نهاد مالكيت فكري در موارد بسياري مسؤوليت مدني ثابت است و اين مسؤوليت مبتني بر دليل واحدي نبوده و قواعدي چون قاعده اتلاف، ضمان يد، استيفاي منفعت به صورت غير مجاز و قاعده تفويت بنا بر پذيرش آن جاري مي شود.منابع۱_ آر بلاستر، آنتوني، دموكراسي، ترجمة حسين مرتضوي، تهران، آشيان، ۱۳۷۹.۲_ بجنوردي، سيد حسن، القواعدالفقهيه، قم، نشرالهادي، چاپ اول, ۱۳۷۷.۳_ توحيدي، محمدعلي، مصباح‌الفقاهه (تقريرات درس آية الله سيد ابوالقاسم خوئي)، قم، انتشارات وجداني، چاپ اول, ۱۳۶۸.۴_ حسيني حائري، سيدكاظم، فقه‏العقود، قم، مجمع‌الفكر الاسلامي، چاپ دوم, ۱۴۲۳ق.۵_ حسيني‏ روحاني، سيد محمد صادق، المسائل المستحدثه، مؤسسة دارالكتاب، چاپ چهارم, ۱۴۱۴ق.۶_ خميني، سيد مصطفي، البيع، قم، مؤسسه تنظيم نشر و آثار امام خميني، چاپ اول, ۱۴۱۸ق.۷_ خوئي، سيد ابوالقاسم، كتاب الاجاره، قم، لطفي، ۱۳۶۵ .۸_ سنهوري، احمد عبدالرزاق، الوسيط، بيروت، داراحياء التراث العربي، بي‏تا.۹_ صدر، سيد محمد باقر، بحوث في شرح‏العروه الوثقي، النجف الاشرف، الآداب، چاپ اول, ۱۳۹۱.۱۰_ صفائي، سيد حسين، «مالكيت ادبي و هنري و بررسي قانون حمايت حقوق مؤلفان و مصفان و هنرمندان», تهران، نشريه ‏دانشكده حقوق و علوم سياسي،۱۳۵۰.۱۱_ صناعي, محمود, آزادي فرد و قدرت دولت: بحث درعقايد سياسي و اجتماعي هابز, لاك و استوارت ميل با ترجمه گزيده اي از نوشته هاي آنان, تهران, شهركتاب, هرمس, ۱۳۷۹.۱۲_ طباطبايي يزدي، سيد محمد كاظم، العروه الوثقي، موسسه نشر الاسلامي، چاپ اول,۱۴۲۰ق.۱۳_ كاپلتون، فردريك، تاريخ فلسفه، ترجمة: داريوش آشوري، شركت انتشارات علمي فرهنگي، ۱۳۷۵, ج۵.۱۴_ كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني (اموال و مالكيت)، تهران، ۱۳۷۴.۱۵_ لايقي، غلامرضا، كپي رايت در كشورهاي پيشرفته صنعتي، تهران، خانه كتاب، ۱۳۸۱.۱۶_ نجفي خوانساري، موسي، منية الطالب (تقرير ابحاث النائيني) مؤسسه نشر اسلامي، چاپ اول, ۱۴۱۸ق.۱۷_ هابز، توماس، لوياتان، ترجمة حسين بشيريه، تهران، نشر ني،۱۳۸۰.۱۸_ هگل، گئورگ ويلهلم فردريش،‌ عناصر فلسفه حق، ترجمة مهبد ايراني طلب،‌ ‌‌تهران، انتشارات پروين ، چاپ اول, ‌۱۳۷۸.۱۹_ وينسنت، آندرو، نظريه‏هاي دولت، ترجمة: حسين بشيريه، تهران،۱۳۷۶.۲۰_ Anderson, Birgitte, the Rationales For Intellectual Property Rights in Ectornic Age, ۲۰۰۲ www.enintangibles net/Library/local files/Andersenip.۲۱_ Bently Lieonel, Intellectual Property, First published, Oxford University Press, London, ۲۰۰۱.۲۲_ Caenegem, William Van, A Philosophy of Intellectual Property by Peter Drahos, Applied Legal philosophy series, Dartmouth, ۱۹۹۶.۲۳_ Davies, Gillian, Copyright and the Public Interest, Sweet & Maxwell, London, ۲۰۰۲.۲۴_ Hughes, Justin, the Philosophy of Intellectual Property, ۷۷ Geo, L.J, ۱۹۸۸.۲۵_ J.G.Fichte, Beweis der unrechtma Bigheit des Buchernachdrucks, in Berlinische. Monatsschfrift, ۱۷۹۳, Vol ۲۱.۲۶_ Kinslla, N. Stephan, Against Intellectual Property, Journal of Libertarian Studies, Volume ۱۵. no ۲, Spring ۲۰۰۱.۲۷_ Menell, Peters, Intellectual Property: General Theories, http:/allserv, rug.ac. be/gdeest/۱۶۰۰ book.۲۸_ Palmer, Tom. G, the Philosophy of Property and Ideal Objects, Harward Journal of Law and Public Policy.۲۹_ Smort, j. j. C, Utilitaranism, the Encyclopedia of Philosopy, U.S.A, ۱۹۷۶-۱۹۹۸.v.۸نویسندگان: محمدعيسي تفرشي، محمود حكمت نيا ]]> آراء وحدت رویه قضایی Thu, 08 Aug 2013 07:32:19 GMT https://isfahanbar.org/vdcht6nzd23nm.ft2.html https://isfahanbar.org/vdcc8.qi22bqpaal.html تفاوت افراز وتفكيك در املاك مشاعي تفكيك در عرف ثبتي عبارت است از تقسيم مال غيرمنقول به قطعات كوچك‌تر. به عنوان مثال، مالك يا مالكان زميني به مساحت ۵ هزار مترمربع، زمين را به قطعات ۲۰۰ متري تقسيم نموده كه در عرف ثبتي به اين اقدام گفته مي‌شود، آن زمين به قطعات ۲۰۰ متري تفكيك شده است. ‌ ‌به اين ترتيب از تفكيك به منظور انتقال قطعات تفكيك شده به صورت مفروز (جداجدا)، صدور سند مالكيت مفروزي با ابطال سند اوليه و تنظيم تقسيم نامه استفاده مي‌شود. ‌تمامي امور مربوط به تفكيك در اداره ثبت انجام مي‌شود و بعد از آن صورت‌مجلس تفكيكي تنظيم مي‌شود. اين صورت‌مجلس شامل حدود مساحت قطعات جدا شده به منظور انتقال و به صورت قطعات مفروزي جهت صدور سند مالكيت براي قطعات و تنظيم تقسيم نامه است. در واقع اگر يكي از موارد گفته شده ناقص باشد، تفكيك اعتباري ندارد؛ مثلاً، اگر شخصي ۶ دانگ ملك خود را به۳ قسمت تقسيم كند؛ اما سند اوليه را باطل نكند، اين تفكيك فاقد اعتبار است. ‌با وجود اين، تفكيك براي مجزا شدن قطعات به منظور فروش از سوي صاحب آن انجام مي‌شود و براساس آن ملك به قطعات كوچك‌تر تقسيم شده و به قطعات شماره‌هاي جديد؛ اما فرعي داده مي‌شود، حدود و حقوق ارتفاعي جديد تعريف و آخرين قطعه‌اي كه انتقال داده مي‌شود، سند اوليه باطل مي‌گردد. از تفكيك در تقسيم نامه‌ها نيز استفاده مي‌شود. در تقسيم نامه‌ها مالك، بيش از يك نفر است و ممكن است يكي از ديگري سهم بيشتري برده و نوعي صلح محاباتي انجام گيرد. در تقسيم نامه ملك مشاع است و بعد از تفكيك، سند تقسيم نامه تنظيم شده و براساس صورت‌مجلس تفكيكي براي هر مالك مشاعي يك قطعه مفروزي تعيين واسناد مالكيت مشاعي همراه تقسيم نامه از سوي دفترخانه به اداره ثبت ارسال مي‌گردد و ضمن ابطال سند اوليه، سند مالكيت مفروزي براي مالكان صادر مي‌شود. تفاوت بين افراز و تفكيك تفكيك زمين و تقسيم آن به چند قطعه يا تفكيك يك مجموعه يا مجتمع ساختماني به چند واحد آپارتماني و نحوه اقدام آن در اداره ثبت سابقه طولاني داشته و به دليل كثرت انجام و نمونه‌هاي متعدد عملاً جايگاه خود را به عنوان يك تكليف در ثبت باز نموده و شيوه‌اي حاصل شده كه همه به يك نتيجه مـنـتـهــي و در آن مـفــروزات، مـشــاعـات و مشتركات مشخص شده است و با استفاده از قانون تملك آپارتمان‌ها و آيين‌نامه اجرايي و بـخـشـنـامـه‌هـاي ثـبـتي و دستور العمل‌هاي ارشادي، مشكلات در عمل حل و مرتفع گرديده است. افراز ملك همزمان با تقسيم و تفكيك در حقوق مدني راه يافته مقوله‌اي است كه تا به حال چنان صورت كلي و شيوه اقدامي پيدا نكرده و همه راه‌ها به يك نقطه ختم شده است و آنچه به عنوان راهنما در دسترس مي‌باشد، قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب ۲۲ آبان ۱۳۵۷ است. تفاوت تفكيك و افراز از نظر شكلي و ماهيتي عبارت است از : ۱- در تـفـكـيـك وجـود حـالـت اشـاعـه ضرورت ندارد و ملك با داشتن مالك واحد قابل تفكيك است؛ ولي در افراز بايد حالت اشاعه؛ يعني مالكيت بيش از يك نفر باشد. ۲- تفكيك بارضايت و در حالت تفاهم مـالكان مشاع است و افراز عدم تفاهم و رضايت و وجود اختلاف نسبت به حصه يكديگر و قصد، قطع حالت اشتراك مي‌باشد. ۳- در تفكيك توجهي به مقدار سهم مالكان در كل ۶ دانگ لزومي ندارد و بعد از تفكيك به‌هنگام تنظيم تقسيم نامه رعايت حقوق و سهم هر يك از مالكان مشاع مطرح مي‌گردد كه با توافق نسبت به كسري و زيادت يا صلح و هبه رفتار خواهد شد؛ اما در افراز رعايت و توجه به سهم معادل حصه هر يك از مالكان مشاعي ضروري بوده و اگر اين رعايت در ملك به عللي با توجه به تصرف شركا و به وضـعـيـت ديـگر مقدور نباشد، بايد تعديل صورت گيرد و مقدار اضافي ملك،كه در سهم شريك قرار مي‌گيرد، بهاي آن تقويم و در صورت‌مجلس افراز قيد شود. ۴-تفكيك فقط تقسيم ملك است؛ اما افراز تقسيم ملك توا‡م با تعيين سهام مالكان مشاعي است و قطعات افرازي به نسبت سهم مالك مشاع به آنان اختصاص مي‌يابد. به همين دليل حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛ ولي در تفكيك اين ضرورت نيست و مالك مي‌تواند ملك خود را با رعايت مقررات حاكم بر تفكيك ( ضوابط و مقررات شهرداري) به هر ترتيبي كه مي خواهد تفكيك نمايد. ۵- سن مالك يا مالكان دخالتي در امر تفكيك ندارد؛ اما به صراحت ماده ۳۱۳ قانون امور حسبي اگر ميان مالكان، محجور يا غايب باشد، تقسيم با دادگاه خواهد بود. ۶- تنظيم تقسيم نامه پس از تفكيك ميان مالكان مشاعي براي استيلا بر سهم مفروزي ضروري است و چنان��ه مالكان مشاع بعد از تفكيك براي تنظيم تقسيم نامه ميان خود توافق نداشته باشند يا قطعات تفكيكي را متفقاً انتقال ندهند، تفكيك اقدامي بي‌حاصل و كان لم يكن تلقي شده و دراين شرايط با وجود صورت‌مجلس تفكيكي شركا به ناچار بايد تقاضاي افراز نمايند ( افراز به دليل عدم توافق مالكان براي تنظيم تقسيم‌نامه.) ۷- درصورت اعتراض به تفكيك از طرف يكي از شركا ادامه عمليات متوقف مي‌شود و با رضايت معترض مي‌توان ادامه اقـدام را انجام داد؛ ولي اعتراض به افراز درحين اقدام از شركاي ديگر پذيرفته نيست و پس از اتمام مي‌توانند اعتراض نمايند و رسيدگي به اعتراض نسبت به افراز ملك در صلاحيت مراجع قضايي است. ۸- انجام عمل افراز يا عدم افراز در حكم راي مراجع قضايي است و با افراز ملك و عدم اعـتـراض در مـهـلت ��قرر هر مالك مشاع مي‌تواند بر سهم مفروزي خود تسلط پيدا نموده و با تسليم سند مالكيت مشاع به واحد ثبت، سند مالكيت ۶ دانگ قطعه اختصاصي را تقاضا و دريافت نمايد. با توجه به اين‌كه چنانچه سرانه يا حق مرغوبيت به او تعلق گرفته، بايد رسيد توديع آن به صندوق ثبت يا اقرارنامه رسمي ذي‌نفع را مبني بر وصول اين حق قبل از صدور سند مالكيت مفروزي به اداره ثبت تسليم نمايد. ۹- صورت‌مجلس تفكيكي ملك با انتقال قطعه يا قطعاتي از آن به غير يا انتقال سهم مشاعي به شريك ديگر يا تنظيم تقسيم‌نامه يا به طور كلي تنظيم سندي قطعي بر روي آن اعتبار پيدا مي كند؛ اما در افراز با انقضاي مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالك آن مستقرگي ديده و اين امر با استقراع تعيين مي‌شود. پس مي توان گفت براي حصول نتيجه و تسلط بر سهم مفروزي، تفكيك، اقدامي ۲ مرحله اي و افراز، اقدامي يك مرحله‌اي است. ۱۰- تفكيك در اداره ثبت انجام مي‌گيرد؛ اما افراز هم در اداره ثبت و هم در دادگاه ۱۱- در افراز را‡ي صادر مي‌شود؛ ولي در تفكيك صورت‌جلسه تفكيكي ۱۲- در افراز اجبار حاكم است؛ ولي درتفكيك مسامحه ۱۳- در تفكيك سهم تمامي افراد جدا و ملك از حالت مشاع خارج مي‌شود يا اگر مالك يك نفر باشد، ملك به قطعات كوچك‌تر تقسيم مي‌گردد؛ اما در افراز فقط سهم خواهان جدا مي‌شود و بقيه ملك مشاع باقي مي‌ماند. ۱۴- در صورتي كه بر تفكيك اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ثبت رسيدگي مي‌شود؛ اما اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسي به دادگاه ارسال مي‌شود. نويسنده: حسين قربانيان (كارشناس امور قضايي و كارشناس ارشد حقوق خصوصي) برگرفته از: معاونت حقوقي و امور مجلس اسلامی ]]> آراء وحدت رویه قضایی Tue, 23 Jul 2013 19:50:01 GMT https://isfahanbar.org/vdcc8.qi22bqpaal.html